作者：伯尔曼
而神学家对“法律与宗教”这一话题则会有完全不同的反应。他往往首先想到的不是美国宪法，而是十诫，以及十诫所隐含的论断，即一切人法都建立在神法的基础 上，人法的根本目的在于帮助创造对上帝之爱和对邻舍之爱得以繁盛的条件。从有神论信仰的立场看，法律与宗教的相互关系是一条双行道：法律体系、法律活动有 助于保护宗教不受政府干预；宗教体系、宗教活动也能为整个社会提供动力，指引方向，包括社会的法律体系在内。
我认为，仅仅从法律视角，也就是从宗教自由的法律基础来思考法律与宗教的关系，这是个根深蒂固的错误，但这种错误却司空见惯。从法律自由的宗教基础来思考 法律与宗教的关系也是不可或缺的。否则，我们就不能公平对待美国人民的宗教情感。绝大多数美国人都宣称他们信仰上帝，而且多半美国人（虽比前者要少，但仍 占多数）都宣称他们追随若干有组织的宗教团体，或是基督教团体、犹太教团体，或是伊斯兰教团体。这些宗教信徒大都会说，美国宪法的存在以至信不信教自由的 存在，从根本上说就是基于美国人民的信仰——许多不可知论者甚至无神论者也会赞同这点。
毋庸置疑，制订美国宪法的人，包括制订第一修正案的人在内，也持如是观点。托马斯·杰斐逊在美国诸位立国之父当中也许是宗教思想最为开放的一位。1801 年他在其首篇总统咨文中说：“人民的自由乃上帝的恩赐，这个深入人心的信念是自由唯一坚实的根基。如果我们铲除了它，那么一个国家的自由［就不会］让人觉 得有稳固的保障。” [1]杰斐逊衷心拥护各种意见自由，但他同时坚信，尽管它们千变万化，但都有一个宗教信仰的共同内核，这个共同内核对于维持社会的安宁和秩序必不可少。 [2]对杰斐逊来说，政教分离，如其所言是个伟大“实验”， [3]旨在考验共享宗教信仰的这个共同内核（不仅是他，美国所有立国之父均赞同，它对于社会的存在和福祉是真正不可或缺的）离开政府支持还能否繁荣兴盛。 [4]
换句话说，美国宪法的起草人，包括那些个人对传统有神教真理持怀疑态度的起草人在内，均深信不疑：法律体系本身的生命力取决于宗教信仰的生命力，更具体地说，取决于新生的美利坚合众国所盛行的基督新教信仰的生命力。
而且，尽管有许多人反对，例如杰斐逊，但大多数人都赞成政府控制和扶植宗教，不过不是在联邦政府这级，而是在州政府这级。宪法第一修正案被理所当然地理解 为只适用于联邦政府。它写道：“国会不得制定关于下列事项的法律：立教或禁止自由行使宗教权利。”但并没有说这方面对州政府有任何限制。宪法第一条第十款 关于州政府所不得采取的措施当中，也未列入立教一事。正如斯托里大法官所说：“由此，有关宗教事务的全部权力专门留给了州政府，州政府有权根据它们自己的 正义观及州宪法来行事。” [5]
在19世纪上半叶，大部分州的确也都颁布了相应的法律，实际上是立基督教为州教（更常见的是基督新教）。因此，我们可以找到许多这样的州宪法条款和法律条 款，它们有的宣布“人人都有义务敬拜上帝、伟大的造物主及宇宙的守护神”， [6]有的对所属基督教派的教籍作出规定，有的规定不参加主日敬拜则应处以罚款，有的要求当选的官员要宣誓他们“信仰基督教，确信其真理”， [7]还有的规定应开办旨在传播“宗教、道德及学识”的公共教育。 [8]
1811年，纽约州最高法院裁决支持对亵渎基督言论的一项起诉。首席大法官肯特（Kent）代表州最高法院说道：“我们是信仰基督教的民族，基督教精神深 深植入了这个国家的道德观……” [9]。1821年该案判决得到了纽约州会议的认可。它宣布，州最高法院裁决，基督教信仰就是这片土地的法律，理应比其他任何宗教信仰更受优待，这是正确 的。 [10]这些宣言在1861年纽约的一宗案件中进一步得到肯定。在该案中，法院称：“宗教宽容与宗教得到官方承认完全不矛盾。在已述及的限度内，基督教可 以被承认为官方宗教，而对于拥有其他信仰、信奉其他宗教的个人，完全的公民平等和政治平等，连同良心自由和择教自由在内，也将得到保障。” [11]
同样，1822年在宾夕法尼亚州，一男子因称“圣经纯属虚构”、“内容谎话连篇”而被判渎神罪。 [12]宾夕法尼亚州最高法院维持了原判，并称：“基督教教义，也就是普遍的基督教教义，是宾夕法尼亚州普通法的一部分，现在如此，将来也永远如此……不 是指基于任何特殊宗教信条的基督教教义；也不是指被立为国教、征收什一税并设有宗教法庭的基督教教义；而是指人人都有良心自由的基督教教义。” [13]
基于同样理由，禁止在主日从事商业活动的法律在很多州都得到了法院的支持。密苏里州最高法院在一相关案件中阐述道：
对我们主日法令的合宪性提出质疑的人看来认为，宪法当视为 一纸协议，乃为由一群陌生人组成之国家而制订，这群人从全球四面八方汇聚而来，他们各怀信仰，本无社会纽带联结，对历史记忆也缺少共鸣；……不能如此诠释 我们的根本法。我们应当尊重宪法为之颁定的人民。宪法显然系由基督徒制订。由宪法观之，其制订者信仰的乃是基督教。 [14]
类似判词也能在其他州的类似案例中找到，包括渎神案、违反主日法令案及其他宗教罪行案。
此外，各州还毫无顾忌地要求在州立大学和学院以及监狱、管教所、孤儿院、士兵之家和收容所里传播基督教。各州还要求在中小学里读圣经、唱赞美诗和祷告。
1890年，伊利诺伊州最高法院审理了一宗案件：伊利诺伊大学一名学生因拒不参加学校教堂的日常敬拜活动而被开除。该学生辩称，要求参加敬拜活动的规定违 反了伊利诺伊州宪法关于 “不得违背他人意愿而要求其参与或支持任何敬拜事工或敬拜场所”的规定。 [15]州最高法院判决，只要要求参加敬拜活动的规定正当合理，并允许因宗教或其他良心上的原因而拒绝参加者免除该义务，大学就有权强制实施该规定，学生 不得仅因为他认为规定不合法而逃避义务。州最高法院说，伊利诺伊州宪法无任何规定表明禁止州立大学和其他教育机构通过“正当合理的校规来教导在校学生遵守 道德准则和宗教准则”。 [16]
对于中小学的宗教活动和宗教教育，许多州法院甚至支持学校规定要求学生不论有无宗教上的拒绝理由均应参加敬拜活动，违者开除学籍。缅因州最高法院称：
一个教派有禁止或删改（圣经版本）的权利，会让所有学校都屈从于要禁止或删改（圣经版本）的这个教派……若是主张该学童所属教派有禁书权（她实属天主教 徒，而天主教反对将阅读新教版本圣经作为公共教学课程的内容），且因受其教会禁令的约束，任何禁书均应清除出校，那么选择权实际上就赋予该教会，恰恰就将 所控诉的这种损害加之于其他人。 [17]
我之所以历数这些古老的判例，并非要探讨它们现今的法律意义（实际上这些判例早已被推翻），而是因为它们讲述了宗教自由宪法保障的宗教渊源。1835年， 阿列克西·德·托克维尔写道：“基督教对美国人的心灵影响巨大，世界各国无一可及……” [18]1888年，詹姆斯·布赖斯（James Bryce）如此写道：“倘若我们不只看受影响的人数，还看对人们思想智慧的影响，那么基督教对美国的影响程度之大，范围之广，看来超过了西方欧洲大陆任 何地方，同英格兰相比或许不相上下。” [19]
我自己也可以作证，即使在五十年前，假如你问美国是不是一个“基督教”国家，绝大多数美国人都会说是。我少年时代曾在康涅狄格州哈特福德市的诺亚·韦伯斯 特（Noah Webster）学校求学，当时所受的教育也的确如此。周三早晨聚会，除了要读新旧约文选，还要唱赞美诗“基督精兵前进”，我们这群孩子当中的几个犹太教 徒则会放声高歌“犹太教精兵前进”。美国宣称自己是基督教国家，我们比其他人更明白这点。
在那个年代，假如你问美国人我们的法律体系从何而来，其根基何在，绝大多数人都会回答是“十诫”，“圣经”，或许也会答“上帝的律法”。约翰·亚当斯 （John Adams）认为，我们的法律植根于普遍的宗教传统和道德传统。 [20]不论是开拓新大陆的英国人的新教徒后裔及其黑奴，还是多信奉天主教和犹太教的上千万西欧、南欧及东欧移民，这是他们共有的观念。当然，整个19世 纪及20世纪早期，美国法律研究主要师从布莱克斯通，而他曾经写道：
在任何国家任何时候……上帝亲命的……自然法……必得遵守；人法若有悖于此则无任何有效性；那些有效的人法，其全部效力和权威均直接或间接地来源于此。 [21]
到了上两代人那里，美国的大众哲学发生了根本转变，从宗教法律理论变成世俗法律理论，从道德论变成政治论、工具论，从社群主义理论变成个人主义理论。如今 人们普遍认为（至少在公众话语中），法律只是用来实现特定政治目标、经济目标及社会目标的一种实用手段。法律的任务是有限、物化、不带个人情感色彩的—— 就是把事情解决，让人们依特定方式行事。很少听说法律是客观正义的反映，是生命的根本意义或根本目的的反映。通常认为，法律至多反映了社会对于何为有利之 事的普遍认识；更为常见的是，人们认为，法律体现了立法者多少有些专断的意志。
这种法律观又回到了18世纪末的启蒙运动，回到了启蒙运动的产物——法国革命和美国革命；在19世纪的美国，这种法律观尤其得到了知识分子的强烈支持。但 重要的是要记住，在第一次世界大战前甚至直至大萧条时期，美利坚民族一直坚信美国宪法及法律体系源于上帝与人所立的约，而依据此约，这个国家在实现其使命 的过程中将被带领作“万邦的光”。
只是到了上两代人那里，启蒙运动法律观不仅渗入了知识分子的思想意识，还渗入了全民几乎所有阶层的社会意识。启蒙运动法律观认为，法律完全是工具性的，完 全是人定的。而启蒙运动之前的法律观则认为，法律是上帝设立的，一半由人制定，一半乃上帝所赐。同样，也只是到了上两代人那里，启蒙运动宗教观主宰了我们 的话语。启蒙运动宗教观认为，宗教完全是个人私事，完全是心理上的需要，而启蒙运动之前的宗教观则认为，宗教是公众的事情，既有心理意义，也有社会意义、 历史意识，当然还有法律意义。
在20世纪美国人的观念（我说的不仅是宪法观念，还有法理学观念、法哲学观念）中，法律与宗教彻底分离，这带来了严重的危害，法律将不再获得尊重。如果只 是用有利标准或可行性来衡量法律，而不是用真理或正义标准来衡量法律，那么对于那些认为法律没有满足其利益的人，法律就难以推行。持法律工具论者通常会 说，依靠强制性制裁的威慑，法律最终都能得到实施。但是，这种论点并不让人信服。要保证规则得到遵守，诸如信任、公正、可靠、合群之类的因素，远比强制更 为重要。 [22]恰恰是在法律得到信赖而无需强制性制裁的情况下，法律才行之有效；依法治世者就不必带着警察到处出现。如今，这点已从反面得到证明。在我们的城市 里，惩罚最为严厉的法律部门是刑法，当它不能以别的方式赢得尊重，就无力令人心生敬畏。如今，众所周知，即使动用再多的警力也无法遏制都市犯罪。归根到 底，有守法的传统方能阻止犯罪，而这就需要人们深信或笃信，法律不仅是推行世俗政策的工具，还是生命根本目的和意义的一部分。
同样，在当代美国人的思想中法律与宗教彻底分离，也给宗教带来严重的危害。宗教将被完全当成个人私事，当成心理上的事，而无任何社会、历史及法律方面的意 义。杰斐逊的实验正走向失败，因为尽管宗教在美国繁荣兴盛，但它正日益“个人化”，其中已无多少力量来战胜社会混乱和纷争的影响。 [23]
我们强调法律与宗教过分脱节的危害，当然也同时要避免二者关系过于紧密而走向另一个极端。诚然，法律更为直接地关系到社会行动和社会功利，而宗教则更关心 个人追求和一种神圣的意义。因此，二者之间存在一些张力，它们会相互挑战。宗教位于法律之外，有助于避免法律制度受到人们顶礼膜拜。相反，法律保持其世俗 性，可以让宗教按自己的方式自由成长。由此，法律与宗教的分离为政教分离提供了基础，一方面可以防止政府凌驾于教会之上，另一方面又可以防止神权政治出 现。
然而，法律与宗教在制度上彻底分离并不需要它们在价值观上也彻底分离。法律无需完全世俗化，宗教也无需完全超凡脱俗。生活这两大方面分道扬镳，如今已到了 可用灾难来形容的地步。一方面，我们有许多邪教只因其具有宗教形式而不受社会控制，比如“人民圣殿教”（其他还能举出许多）。另一方面，我们的公立学校禁 止传播我们共同的宗教遗产，只因它们是世俗学校。
任何社会有机论都存在实际的危险，它们可能被滥用，使特定社会秩序中某些现行法和某些现有正统信仰变得神圣化并丧失活力。如果法律和宗教本身不具有变革的 内在准则，这种危险就犹为严重。而在我们这样的社会，宗教传统以及法律传统建立在变革观念的基础上，其危险的严重程度则会轻得多。的确，在西方传统中，宗 教的一个基本作用是激励法律不断变革，使法律变得更加人道，而法律的一个基本作用是激励宗教不断变革，使宗教变得更加富有社会责任感。一种社会有机论若本 身从动态发展过程的角度来理解社会，就不会保护现状。
在美国，法律与宗教都具有动态特征，也就是具备变革、发展甚至死亡和重生的能力，这一特征使二者能够相互作用又不逾越分隔它们的宪法界线。尽管对“自由行 使”条款有着宽泛的解释，但我相信，我们的法院会赞成政府采取行动禁止宗教团体运用胁迫或欺诈手段来获取支持。同样，尽管对不得“立教”条款有着宽泛的解 释，但显然立法机关也会采取某些措施来保护宗教权利的自由行使，而这些措施未必会导致立教的结果。例如，可允许宗教组织享受免税待遇；可允许军队招募随军 牧师；可允许以宗教原因拒绝服役者免服兵役；可以为教会学校提供间接支持；可以在公立学校安排豁免课时或者合课课时，使学生能在其他地方接受宗教辅导；虽 不能在公立学校的活动中安排宗教辅导或者祷告，但可以提供宗教教育——安排宗教历史、宗教哲学、宗教文学之类的课程。促进宗教发展的责任属于民众。认为法 律需要得到宗教启示，并不意味着就该把这一责任推给政府或法律制度。它只包含这样的意思，即政府应经由法律在宪法授权的范围内予以配合，为宗教的繁荣兴盛 提供环境。 [24]
我已论证，我们的宪法在规定宗教制度与政治法律制度必须高度分离的同时，也预设了宗教价值观与政治法律价值观之间要有很高程度的互动。它预设宗教自由保障 的一个重要目的就是为净化和巩固宗教信仰帮助创造条件；它还预设，得到净化和巩固的宗教信仰能为政治法律制度发展提供动力，指引方向。这些预设或假定属于 这样一种法理学，它认为，法律总体是要显明某种超越其上的事物，见证某种更崇高的事物，指引某种历史命运。
近几十年来，这些假定受到严重侵蚀。法律逐渐不再被视为共同实现更高渴求和命运的指示和见证，而被视为本身就是目的，就是我们国家存在的意义，就是我们作 为一个民族合而为一的根本盟约。我们开始为宪法本身的缘故而信仰宪法——为“自由行使”条款及不得“立教”条款本身的缘故而信仰它们。我们发现对宗教事务 保持法律上的中立更为合宜，我们不觉得在一个“多元化”社会，也就是遵循宪法第一修正案的社会里还会有其他准则值得接受。人们不认为还需要其他正当理由。
在我看来，这本身就是世俗宗教或偶像崇拜的一种形式。它沉醉于对宪法原则的崇拜，只是为了宪法原则本身的缘故，而且这种崇拜的唯一理由就是人们眼前的自身利益，既有个人利益也有集体利益，而对其他任何理由均持高度怀疑。
正是这种对宗教自由宪法保障的根本目的和意义的怀疑，削弱了宗教自由的基础。一方面，自我崇拜逐渐成为我们的主要信仰，其危险在于让我们有可能真的变成这 样一种国家，这个国家“由陌生人组成……他们各怀信仰，本无社会纽带联结，对历史记忆”及未来展望“也缺少共鸣”。 [25]自我崇拜已经开始形成影响，它把与传统宗教有关的一切逐步从公共教育和公共话语中清除，并逐步代之以自己的谵言妄语和程式仪规，代之以自己的道德 信仰体系。由此危险便随之而来，这一新的世俗宗教必将使其他所有宗教均屈从于它，恰恰就将其所诉的这种损害加之于其他宗教。 [26]
在另外一方面，社会崇拜（从发展的角度看它是自我崇拜的最终结果，虽然从逻辑上说它们是互相抵触的）作为另一种选择隐藏在幕后。它也会带来一种违背宪法第一修正案精神、由国家扶持的世俗宗教——即全社会均卷入其中、无条件拥护爱国主义宗教。
有人会说，将“宗教”一词用于那些我归为“自我崇拜”与“社会崇拜”的个人哲学和社会哲学，是对该词的误用。然而，恰恰就是这一论点被人利用来支持国家将 这类哲学“立”为官方信仰，支持国家介入这类哲学信仰的“自由行使”权。在这点上，苏联的例子颇富教育意义。苏联宪法规定了政教分离和宗教自由。在苏联， 由于几乎所有教育都是国家教育，几乎所有出版物都是由国家出版社来发行，因此传教及发行宗教读物均受到严格限制。而且，由于宗教被认为是每个公民的个人私 事，自由行使宗教权利被解释为只包括敬拜自由。另一方面，所有学校都要求开展所谓科学无神论的公共教育；新闻界以及别的部门都要推动这种教育。由此，无神 论虽自称并非宗教，而是一门科学或哲学，但实际上已被“立”为官方信仰，而诸如基督教、犹太教和伊斯兰教这类传统宗教则退出了公共话语。 [27]
在我看来，这个例子充分说明，宗教不受政府控制或支持这一宪法保障，本身不能自动成为我们保护宗教不受压迫的最终手段。它不仅需要这一宪法保障，还要结合 宪法保障的初衷：也就是，要促进这样一种社会的建立，在这个社会里，政治法律价值观与宗教价值观能够自由互动，从而使法律能实现公义、怜悯、信实这些根本 目标，而不会沦为律法主义，同时使宗教能坚持它的社会责任，而不会走向个人的宗教狂热或者虔敬主义（pietism）。
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注释：
[1] Isaac A Cornelison, The Relation of Religion to Civil Government in the United States of America (New York, 1895), 93.
[2] 见Saul K. Padover, The Complete Jefferson (New York, 1943), 676；参见Sidney E Mead, The Lively Experiment (New York, 1963), 40。
[3] Mead, Lively Experiment, 59.
[4] 同上，第63页。
[5] Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States (Cambridge, MA, 1833), 3:731.
[6] Connecticut Constitution of 1818, art. Ⅶ, 1。又见Cornelison, Relation of Religion to Civil Government, 96。
[7] Massachusetts Constitution of 1780, ch. Ⅵ, art. Ⅰ。又见Cornelison, Relation of Religion to Civil Government, 105。
[8] “宗教、道德及学识，皆仁政及人类幸福所不可或缺者，因此学校及教育措施应永远受到鼓励。”Cornelison, Relation of Religion to Civil Government, 111 (citing The Northwest Ordinance 0f 1787, art. Ⅲ)。
[9] People v. Ruggles, 8 Johns 290, 295 (1811).
[10] Cornelison, Relation of Religion to Civil Government, 129.
[11] Lindenmuller v. People, 33 Barb. 548, 562 (1861).
[12] Updegraph v. The commonwealth, 11 serg. & Rawl. 393, 394 (1822).
[13] 同上，第399页。
[14] State v. Ambs, 20 Mo. 214,216-217 (1854).
[15] Illinois Constitution of 1870, art. 2, 3.
[16] North v. Board of Trustees, 137 Ill. 296, 305; 27 N.E. 54, 56 (1891).
[17] Donahoe v. Richards, 38 Me. 376, 407 (1854).
[18] Alexis de Tocqueville, Democracy in America (New York, 1945), 1: 303.
[19] James Bryce, The American Commonwealth (New York, 1915), 2: 778.
[20] 参见Sanford Levinson, “The Specious Morality of the Law”, Harper’s 254 (1977): 35, 36。莱文森（Levinson）写道：
对亚当斯及19世纪前其他大多数拥护法治的人来说，法律……与道德规范紧密相连……中世纪研究家定义法律是上帝赋予的自然理性或本身体现了自然正义的远古习惯的产物，或者是上帝所命并赐予治权的政治领袖颁布的命令。
亚当斯的法治思想就是基于这种古老的法律观，即法律根植于普遍的宗教秩序和道德秩序。
同上，第36页。
[21] J. Stewart ed., Blackstone’s Commentaries, 23d ed. (1854), 1: 36。（脚注省略）
[22] Harold J. Berman, The interaction of Law and Religion (Nashville, TN, 1974), 28。另见前注所引资料，第146-147页，注7。
[23] 参见Mead, Lively Experiment, 69-71, citing John P. Williams, What American Believe and How They Worship, rev. ed. (New York, 1962)。
[24] 本段及前四段大部分摘自Berman, Interaction, 138-140。
[25] State v. Ambs, 20 Mo. 214, 216 (1854).
[26] 见Donahoe v. Richards, 38 Me. 376 (1854)。
[27] 见David E. Powell, Antireligious Propaganda in the Soviet Union (Cambridge, MA, 1975); R. Marshall, Jr., ed., Aspects of Religion in the Soviet Union 1917-1967 (Chicago, 1971); A. V. Belov, ed., O Religii I Tserkvi (Moscow, 1977)。
（本文摘自伯尔曼（美）《信仰与秩序》， 中央编译出版社2011年01月1版。）
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