关键词： 三改一拆

引子

2014年4月24日，早晨六点，浙江舟山白泉教堂屋顶的十字架，被强行卸下；正面的墙亦遭拆除。耐人寻味的是，拆除方按照政府要求的设计方案，重做墙面，并将十字架贴在墙面上。同一天，温州平阳一天主教堂被拆毁。事发时离《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》公布，已逾一年。

与2003年浙江拆除教堂运动相比[1]，十年后的政府治理之最大不同在于明确地将十字架作为拆除的目标。这个目标看起来如此重要，以至于政府会事必躬亲地将十字架的方位设计方案都提前准备。

为什么清晨六点开始执法？为什么非得要卸下十字架？为什么事先预备十字架被拆除后的方位设计方案？上述不合常理的细节，暴露出地方政府执法难以让人信服的地方。我们从法律角度来分析政府执法存在的三大问题。

一、执法依据违宪

最初计划及启动拆除十字架，源于一份行政文件：即2013年2月21日制定、3月13日公布的《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发〔2013〕12号）。该文件第一句话就是：“省政府决定，自2013年至2015年在全省深入开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）三年行动。”

随后，7月26日，浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过《浙江省违法建筑处置规定》。2014年2月，为加强浙江省“三改一拆”行动中涉及宗教和民间信仰场所文物建筑保护工作，防止有价值的文物建筑被误拆误伤，浙江省“三改一拆”行动领导小组办公室、省民宗委、省文物局联合发文，对相关工作提出要求。3月开始，杭州、宁波、温州等地教会收到通知：以“违章建筑”及存在安全隐患为由，要求整改否则强行拆除十字架甚至教堂等建筑。这种执法措施引发了众多教会信徒聚会，以和平表达诉求的行动。浙江尤其是温州的政教关系之争由此产生。

我们先从拆除十字架运动的政府依据来分析，发现执法依据违反宪法性法律《立法法》及本省的《浙江省地方立法条例》。

1、《浙江省违法建筑处置规定》的制定主体错误

《立法法》第63条第一款规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”然而，何者由省人大规定？何者又由省人大常委会规定？在这里，我们意指省人大常委会制定地方性法规的权限在哪里？
“三改一拆”，涉及城乡规划、土地管理及建设等各方面，关系到公民、法人或其他社会组织的土地使用权、房屋所有权等重大财产权，并在全省范围内执行，如此重要，以至于一般人按常识都会认为属于本省特别重大事项。

我们看到《立法法》第67条规定：“本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。”《浙江省地方立法条例》（2013）第4条第二款亦规定：“规定本省特别重大事项的地方性法规和法律规定由省人民代表大会制定的地方性法规，应当由省人民代表大会通过。”所以，就《违法建筑处置规定》的制定而言，享有法定权力的不是浙江省人民代表大会常委会，而是浙江省人民代表大会。

2、《浙江省违法建筑处置规定》的制定程序不明

《立法法》第68条第一款规定：“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人民代表大会规定。”

该法第二章第二节的第34条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。”

上述规定，意味着省人大及其常委会制定地方性法规，在制定过程中应当听取各方面的意见，以符合民主原则，保证公民的合法权益不受侵犯。按照执政党的政策表达就是最大限度地保护人民群众的根本利益。

这就是为什么《浙江省地方立法条例》制定下述法条——
第31条第二款：“地方性法规案涉及本省重大事项或者各方面存在较大意见分歧的，经主任会议决定，可以经过三次常务委员会会议审议后交付表决。”
第36条第一款：“地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后，由常务委员会法制工作委员会将地方性法规草案及时印发省人民代表大会代表，各市、县、区人民代表大会常务委员会，有关机关、组织和专家、学者征求意见。”
第37条：“地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后，法制委员会和常务委员会法制工作委员会应当就地方性法规案的有关问题进行调查研究，听取各方面的意见。

听取意见和调查研究可以采取召开座谈会、论证会、实地考察等多种形式；重要的地方性法规案，经主任会议决定，举行听证会听取意见。”

我们难以相信若在审议该法规过程中，各方尤其是宗教界意见得以听取，“三改一拆”尤其是拆除十字架的执法还会产生。所以，我们需要该省人大常委会公布审议记录，以确认如此重大事项是否经过三次审议；（若未经三次审议，理由是什么；）是否及时印发省人大代表、各市、县、区人大常委会、宗教局、基督教两会及学者征求意见；并且第一次审议后，是否进行了调查研究，听取了各方面的意见。

二、执法手段违反行政法治原则

根据上述分析，拆除十字架运动的行政依据是《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》。省政府由此依据《浙江省地方立法条例》第25条，[2]向省人大提出法案，以进入地方立法程序。所以，拆除十字架依据的地方性法规为《浙江省违法建筑处置规定》。

该规定第三条就将“违法建筑”定义为：未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。第9—12条设定了政府城乡规划主管部门对违法建筑根据不同情况，采取限期改正、限期拆除、没收并罚款的不同措施，第16条则规定若不自行拆除或申请拆除，则强制拆除。

然而，我们发现2014年的拆除十字架运动中，基本一律是通知限期拆除，否则强制拆除。强制拆除，属行政强制执行：即行政机关或行政机关申请人民法院，对不履行行政决定所确立义务的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，被《行政强制法》所规范。浙江拆除十字架的政府行为，违反了该法确立的适当原则和坚持教育与强制相结合的原则。

1、违反适当原则

《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”适当原则，即合理原则，指行政强制的设定与实施，应当符合理性，手段与目的应当相当，合乎比例，非强制手段优先，尽可能采取最小伤害的做法，不能用大炮来打麻雀。

十年前国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，要求合理行政：即行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

但是，这次在浙江尤其是温州，我们不难发现众多城镇及农村的教会十字架，被要求拆除。这是让全国信教群众都无法理解的行政决定。因为浙江尤其是温州的这种教堂顶上悬挂十字架的现象，在乡镇、农村甚至是山边比比皆是，历经二三十年，形成了当地的一大风景。从法律上而言，这种建筑，既不存在建筑上的安全隐患，没有侵害相邻人的相邻权，更不妨碍交通安全。所以，强制拆除的决定违反《行政强制法》的适当原则。

2、违反坚持教育与强制相结合的原则

《行政强制法》第六条规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”行政强制针对的是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利，将导致人身、财产等权利的限制和剥夺，所以，政府在行政管理过程中，应当从建设和谐社会的角度，首先并更多地发挥教育的作用，行政强制仅仅作为一项威慑武器及备用手段。只有经教育仍无效果或者情况紧急的，才可能付诸于行政强制。而且，教育是政府部门应当履行的法定义务。

在浙江拆除十字架运动中，我们看到一方面位于偏远郊区的教堂十字架被要求拆除，另一方面即使是违章建筑，政府没有尽到任何调查了解、商议协调的义务，仅仅是直接公告若不自行拆除就强制拆除的通知，既不能全面客观了解信教群众的需要，而且难以服众，埋下破坏社会稳定的隐患。而且政府未能提供任何材料证实存在政府迫切的利益；并事先申明具有正当的政府迫切利益，才对宗教活动场所及其标志施加实质性的负担。所以，政府行为未能遵守《行政强制法》所要求的坚持教育与强制相结合的原则。

三、执法方式违反正当法律程序

拆除十字架或教堂，未遵守行政强制的适当原则和教育优先原则，基本也就无法遵守正当程序原则和权利救济原则。这正是我们在今年3月开始的拆除运动中看到的普遍现象。

《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”

2004年公布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》，要求程序正当：即行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

而浙江基层政府在要求各教会拆除十字架及整改教堂及附属建筑的过程中，多处违反法定程序，对教会的权利救济问题根本未予考虑。这是一种极不正常的执法现象。

1、没有履行事先催告程序

《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”
浙江多地拆除十字架的细节中，都反映出或者当地政府部门在根本未履行催告义务的前提下，就直接要求教会并现场（强制）拆除；或者即使事先通知，但根本没有催告书。

2、没有告知当事人依法享有的权利

将被行政强制执行的当事人，享有法定的申辩权、司法救济权及要求赔偿的权利。所以，《行政强制法》第36—37条、第44条作出如下规定：

第36条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第37条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第44条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

在拆除十字架运动中，很显然，地方政府在大多情形下，没有充分听取当地教会的意见；当教会是在具备正当理由的前提下而没有自行拆除时，行政机关作出了强制执行决定；而且，没有证据表明政府部门作出强制执行决定时，是以书面形式作出，写明了当事人申请行政复议或提起行政诉讼的途径及期限，并直接送达了教会负责人。

在这里需要反复强调：首先，强制执行决定，必须在三个条件得到满足的情况下，才能作出：1、催告程序已经完成；2、催告期满，教会仍不履行行政决定；3、教会无正当理由。只有同时具备上述三项条件，行政机关才可以作出强制执行决定。十字架作为基督教会及其信徒信仰表达的象征标志，足以成为教会考虑是否拆除的正当理由。行政机关必须与教会负责人及信徒充分沟通，履行法定程序后，才能考虑是否做出强制执行的决定。

其次，尤其需要关注的是，该决定作出时，必须以书面形式告知教会申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。因为这种决定影响到公民、法人或其他社会组织的财产权，所以作为《行政复议法》和《行政诉讼法》中复议、诉讼不停止执行的例外：只有在法定期限内当事人既不申请行政复议亦未提起行政诉讼，又不拆除时，行政机关方可实施强制执行。而实施前，行政机关还得进行公告。
第三，立即强制执行的决定，只能在有确凿证据证明教会有转移或隐匿财务的迹象，才可以作出。

3、没有直接送达当事人

《行政强制法》第38条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”

但是，政府部门显然没有注意到还需如此履行这种义务。如浙江温州瑞安市安阳街道办、市国土局市区二所及市住建局市区二所，于2014年4月3日联合对十八家工业区光明路6号违章户发出通知：限于4月10日自行拆除违章建筑；否则强制取缔。所谓的“违章户”，不是从政府官员手中接收，也不是从邮件中收到催告书，而是从建筑墙面上看到上述通知。并且，这种通知不能视为公告：因为若公告强制拆除违法建筑物，事先得经过催告、催告期满仍未履行行政决定、作出强制执行决定等程序；如强制执行决定作出，在法定期限内当事人未申请行政复议或提起行政诉讼，亦未自行拆除或申请拆除，经有效送达的公告后，方能强制拆除。

四、结论

上述分析及论证，足以证明在拆除十字架运动中，浙江政府方面的执法依据违反宪法性法律《立法法》，执法依据的制定主体错误并且制定程序的正当性亦受到有理由的质疑。简言之，浙江省人大常委会越权立法。强制拆除十字架的执法手段，违反了《行政强制法》的适当原则和坚持教育与强制相结合的原则，仍然处于过去无强制不行政、无强制就不会管理的思维定势。而且，这种执法方式违反了法定程序：没有事先的催告，或者催告没有使用书面形式，未直接送达当事人，没有告知当事人享有的陈述权、申辩权、救济的途径和期限。执法部门对法律、法规如此陌生，以至于连执法自身的依据即《浙江省违法建筑处置规定》中的法定程序要求，都未能得到遵守。

拆除十字架运动向我们发出了一个危险的讯号。尽管其动机在行政文件中表述为“推进新型城市化、改善城乡面貌、优化人居环境、建设美丽浙江”，但由于违背法治原则，在现实层面几乎是文化大革命时期宗教消灭政策的重演，完全背离了三十年前《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》表现出的全面改革精神。

“维权是维稳的基础，维稳的实质是维权”，这不是人民群众提出的口号，而是执政党对自己的要求。政府官员在全面深化改革中，勇于成为狮子型干部，就是要强化法律在化解矛盾中的权威地位，最大限度地维护人民群众的权益。



[1]另有可靠资料表明：之前拆除温州教会教堂发生过两次，1997年一次，2000年一次。
[2] 第25条省人民政府可以向常务委员会提出地方性法规案，由主任会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。
省人民政府应当在常务委员会会议举行三十日前，将拟提请会议审议的地方性法规案送交常务委员会。

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