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| 张新云律师 |
审判长、审判员：
北京市新桥律师事务所接受被告人张少杰近亲属的委托，指派我担任指控张少杰犯诈骗罪、聚众扰乱社会秩序罪一案的辩护人。通过阅卷、会见和开庭审理，现发表以下辩护意见：
一、案件的起因不能成立，指控的犯罪没有来源，司法程序的启动违法。
（一）、“11.15”专案起因不能成立。本案是由于南乐县基督教会因教堂危房和土地纠纷在当地得不到解决，部分信徒依据《中华人民共和国宪法》和《信访条例》所赋予公民的权利，于2013年11月8日和11月14日去北京中央国家机关走访反映问题。被南乐县、乡（镇）党政官员以这些人“非法上访”为由，分别两次从北京强制把上访人员押上截访专车，限制人身自由，欲带回南乐投入“南乐县训诫教育中心”进行非法关押和“训诫”。其中11月8日的上访人员中有一个女信徒于9日晚被截回南乐的途中突发心脏病，在途径河北霸州医院做了简单的诊治之后，截访官员不顾病人安危，于10日非要将该信徒带到“政府”指定的场所关押训诫。在南乐的其他信徒得知这一情况后，自发的前往高速路口，将病重的女信徒接到教会的车上送至医院救治，有效的避免了可能发生的严重后果。其后张少杰说了“XXX破坏南乐宗教和谐”的话。就是这样一次信徒为拯救生命对以现场指挥的信访局长为首的党政官员的非法限制他人人身自由的侵权行为进行的合法合理的抗争，事后却由这个信访局长以南乐县县委群工部工作人员的身份于11月15日到县公安局报案，公安局当日立案及成立了“11.15”专案组。包括张少杰在内的多名信徒，从11月16日开始被陆续拘传、抓捕，并以“妨害公务罪”将张少杰等人刑事拘留。通观这一事件，总结如下：一是包括基督教信徒在内的公民上访是《宪法》和《信访条例》所赋予的合法权利，党政机关及其工作人员指责上访人员“非法上访”没有法律依据；二是党政机关及其工作人员限制上访人员的人身自由，强行截访、强制带回，并欲关押训诫，没有法律依据，是彻头彻尾的非法侵权行为（违法行政）。非法行为不产生合法的效果，不受法律保护；三是信徒们为了拯救一个被非法限制人身自由并突发心脏病的上访信徒的生命，与实施非法侵权行为的党政官员进行抗争的行为，属于正当防卫，不具有违法性和社会危害性。相反，张少杰等人阻止了这起非法侵权行为，解救了一个突发性心脏病人，及时送医院救治，避免了可能发生的严重后果，不是做了坏事，而是做了善事和好事；不仅无罪，反而有功。否则，如该病人发生了严重后果，站在被告席上的人肯定不是张少杰，而是实施非法侵权行为的某个或某几个官员；四是公安机关出于对张少杰和基督徒的打压，对此事件立案并成立“11.15”专案组实施拘传、抓捕和拘留、逮捕等侦查措施是错误的。所以，“11.15”专案的起因不能成立。
（二）、起诉书指控张少杰犯“诈骗罪”和“聚众扰乱社会秩序罪”，没有案件来源和立案决定的司法程序和所需要的法律文书，司法程序的启动没有前提和法律依据。南乐县公安局是基于连某某报警称：“2013年11月10日中午十二时许，其带领政府接访人员从北京接回的九名非法上访人员，在河南省南乐大广高速南乐县下站口处被张少杰等人强行抢走”，作为案件来源予以受理和立案并成立“11.15”专案组，进行侦查的。张少杰于2013年11月16日被公安机关拘传，17日被以“妨害公务罪”刑事拘留。这一指控不论是否成立，但总还有案件来源和立案决定的刑事司法程序和文书在案佐证。但接下来的19日并以“聚众扰乱社会秩序罪”提请和批准逮捕及逮捕后于12月31日又以“诈骗罪”和“聚众扰乱社会秩序罪”移送审查起诉和检察院于2014年1月29日以“诈骗罪”和“聚众扰乱社会秩序罪”向法院提起公诉的犯罪指控，却没有案件来源和立案决定等司法程序及法律文书在案佐证。起诉指控的两宗犯罪在案卷里找不到启动司法程序的前提和根据，实属欲加之罪，案从天降。张少杰案说明：在南乐县刑事犯罪侦查程序不仅没有随着刑事诉讼法的修改实施进入无罪推定的法制新时代，而是倒退回了近四十年有罪推定之前的为了整人而“欲加之罪”“莫须有”的非法非人道状态。与当年林彪、“四人帮”集团及康生、谢富治之流，搞专案，先抓人，再罗织罪名，后查找和伪造证据材料的整人手段如出一辙。凸显司法黑暗的“欲加之罪，何患无辞”及“莫须有”，本案是当今最典型的例子之一。
二、指控张少杰犯诈骗罪、聚众扰乱社会秩序罪不能成立。
（一）、张少杰的行为不符合诈骗罪的构成要件。
1、不符合诈骗罪的客体要件。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本案涉及的所谓“诈骗所得”的70万元，“被害人”刘彦坤、李彩忍夫妻从来就没有取得所有权。按照刘彦坤、李彩忍夫妇与张少杰的口头合同约定：刘、李全权委托张少杰处理刘亚龙死亡赔偿事宜，60万元保底，超出部分平分。张少杰履行合同，拿到“赔偿金”之后，依约分配是一个关节点，只有在分配之后刘彦坤、李彩忍夫妇对分到的130万元才取得了所有权。刘、李夫妇收到130万元之后又赠与张少杰30万元，这才是对其具有所有权的财产的处分。但这是属于单务的赠与民事行为，与依据委托代理的双务合同而分成的70万元是两个不同的法律关系。上述这些情况指的是客观事实。如果从法律事实来看，刘彦坤、李彩忍夫妇仅仅是与马金亮达成了46万元的赔偿协议。这个协议的赔偿金额也符合我国现行法律规定的有关死亡赔偿的项目和标准。客观上对方给予张少杰的200万元，其超出46万元的部分，从法律上定性已不属于刘亚龙的死亡赔偿金。所以，刘彦坤、李彩忍夫妇对所谓的张少杰“诈骗”的70万元，根本就没有取得过所有权。
2、不符合诈骗罪的客观要件。诈骗罪在客观方面要求行为人实施了欺诈行为，这种欺诈行为使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识处分自己所有的财产，行为人获得财产，被害人的财产受到损害。我们对照来看张少杰与所谓的“被害人”刘彦坤、李彩忍夫妇在这一事件过程中的实际情况：刘、李的儿子刘亚龙工伤死亡，二人前去处理，到了之后几乎无人理睬他们，根本不拿协商死亡赔偿当回事。无奈之下，刘、李夫妇联系张少杰出面处理，并口头约定：刘、李夫妇全权委托张少杰处理刘亚龙死亡赔偿事宜，60万元保底，如果赔偿的数额与同村其他两个死者家属得到的一样多（即42万元）或不超过60万元，对张少杰及“找人帮忙”的代理行为就不付报酬；如果赔偿数额超过60万元，超出的部分就与张少杰找的“帮忙人”平分。这不存在张少杰对刘、李夫妇进行欺诈，刘、李夫妇也不存在错误认识的问题。在张少杰的努力下，对方给付张少杰三张银行卡，内存200万元。而刘、李夫妇与马金亮所签订的书面协议是赔偿46万元。张少杰回到南乐之后，将其收到的200万元按照与刘、李夫妇约定的保底60万元和超出的140万元的一半，通过转账给予刘、李夫妇。这既不属于刘、李夫妇基于错误认识处分自己的财产，也没有使刘、李夫妇依《协议》应得的46万元死亡赔偿金受到损害，反而得到了比同乡获得的死亡赔偿金（42万元）和《协议》赔偿金46万元高出很多的130万元。天底下哪有这样的诈骗与被骗的过程和结果呢？如果这是诈骗，我作为律师也情愿被骗。从双方的口头约定不难看出，刘、李夫妇与张少杰之间达成了委托代理合同关系，而且是赋予了转委托权的全权授权委托代理，权利义务明确，内容不违反我国法律的禁止性规范，不损害国家、集体或他人的合法权利，双方应该全面依约履行。现在指控张少杰犯“诈骗罪”，似乎就出现在“找人帮忙”即转委托代理的问题上，而问题的实质不在于张少杰找人与没找人帮忙，而在于张少杰与刘、李夫妇达成的保底60万元，超出部分平分的意思表示是否违背刘、李夫妇处理儿子死亡赔偿事宜的本意？在全权委托代理合同关系中，“找人帮忙”是张少杰必须履行的合同义务？还是张少杰代理处理赔偿事宜可以自由运用的权利？辩护人认为这是委托人刘、李夫妇赋予张少杰全权代理处理赔偿事宜的权利。至于张少杰没有说出具体找人帮忙及帮忙人的自然情况，这本就不是张少杰在刑事诉讼程序中必须自证的义务。退一步讲，张少杰在接受刘、李夫妇委托全权代理处理刘亚龙死亡赔偿事宜时没有找人帮忙，而是自己出面与对方协商，协商处理的结果达到了与委托人刘、李夫妇约定的预期目标，其本人就是依照约定取得超出部分分成的合法权利人，对此不存在任何权利瑕疵。至于张少杰的“供述”，其始终于基督教“会长”的紧箍咒下，在高尚与普通之间纠结，所以含糊其辞。其实不论是基督徒、共产党人，还是普通群众，只要他的行为不违反现行法律的禁止性规范，在当今市场经济和商品交换高度发展的社会，其所获得的利益就是正当的，其人格也不能说是不高尚的。所以，张少杰的行为也不符合诈骗罪的客观要件。
3、不符合诈骗罪的主观要件。诈骗罪在主观上不仅要求行为人具有直接故意，而且要求行为人具有非法占有公私财物的目的。而张少杰是依据与刘彦坤、李彩忍夫妇达成的委托代理合同取得70万元的分成收入，并非非法占有。
（二）、张少杰的行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。
1、张少杰没有安排、组织或参与三起聚众行为。经过法庭调查和举证质证，不仅张少杰对起诉书指控其安排他人分别到中国农业银行南乐县支行、南乐县卫生局和中国人寿保险股份有限公司南乐支公司聚众扰乱其工作秩序的犯罪事实予以否认，而且没有一个合法有效的证据能够证明张少杰安排、组织或参与了三起聚众行为。倒是有各个方面的证据证明张少杰应有关单位领导的电话之邀前往聚众场所与警察和有关单位的领导一起做工作平息了聚众事件，恢复了正常的工作秩序。这能有罪吗？
2、三起聚众行为都没有达到情节严重和给相关单位造成严重损失的程度。三起聚众行为都是很久之前发生的事情，当时都经过公安机关出警处理。从人民法院在开庭审理过程中向南乐县公安局调取的三份《接处警信息（登记）表》来看，一起作为治安案件，未作处理；一起作为医疗纠纷，由双方自行协商解决；一起作为保险纠纷，由保险公司经理进行处理。证明三起聚众行为不具有刑事违法性。其后再无反复，各安其事。现在为了打压以张少杰为会长的基督徒，公安机关与时俱进，否定自己过去的处理结果，将三起轻微的聚众事件人为的升格为刑事犯罪案件。这是典型的制造冤假错案。
三、关于本案的证据材料。
（一）、通观全案卷宗和庭审举证，没有关于张少杰犯诈骗罪和聚众扰乱社会秩序罪的案件来源和立案的证据材料，追诉犯罪程序的启动没有合法有据的前提和根据，案件凭空而来。
（二）、部分言词证据材料存在证言虚假、违法取证、伪造证据的重大嫌疑。诈骗罪中的“被害人”陈述和几个证人证言几乎都是被传唤到公安局办案询问室（即审讯室）进行询问录制的。对“被害人”刘彦坤作了四次询问笔录，前两次和第四次都没说张少杰骗他们，只有第三次（2013年12月28日12时43分—14时49分）在侦查人员（宋庆泽、尚松杰）刻意的引诱询问下，他才说：“如果张少杰没找人而对我们说找人帮忙了，那是骗人，信主的不该欺骗人。如果张少杰欺骗了我，我非常气愤，非常生气，我应该给张少杰要过来，这是孩子拿命换来的钱”。对“被害人”李彩忍作了五次讯问笔录，前四次也都没有说张少杰骗她们，直到第五次（2013年12月28日18时05分—19时11分）在侦查人员（宋庆泽、尚松杰）刻意以与刘彦坤相同的问题引诱询问下，她才说：“如果张少杰没找人说找人了，从而把这70万自己占有了，我心里挺生气，挺气愤的，这是在糊弄我们，我要把自己的钱要回来”。 以上是“被害人”刘彦坤、李彩忍夫妇在同一天的下午被两个侦查员用同一的引诱性询问，而作出的语气几乎相同的对张少杰唯一带有指责性的“被害人”陈述。而且“被害人”上述陈述的真实性，因“被害人”失踪没有出庭作证，而无法得到证实。询问笔录上李彩忍的签名，与其在儿子刘亚龙死亡赔偿协议书上的签名，字迹明显不同，有伪造签名之嫌。特别是在指控张少杰犯聚众扰乱社会秩序罪的侦查中伪造证据。卷宗第五卷中有对证人秦彩红和王晓丽的两份询问笔录，这两份询问笔录分别由不同的侦查人员于几乎同一时间内询问制作，竟出现了询问语句同一和回答内容除了涉及的两个证人的姓名不同之外，其他的就连标点符号和错别字都完全相同的两份询问笔录。侦查机关竟然如此伪造证据，不就是为了欲加之罪吗？通过上述四份证据的概括分析，推而广之，辩护人得出如下结论：对张少杰等人先定有罪，再找相关“案件”线索，接下来动用大批警察将不予积极配合的基督徒抓起来，威胁、逼迫、引诱和欺骗他们指控张少杰犯罪。一次不行，两次；两次不行，三次；三次不行，四次；四次不行，五次；……，直至取得欲加之罪所需要的证词。对指控聚众扰乱社会秩序罪的几个“被害单位”相关工作人员的询问笔录，先期按照基本相同的格式和询问意图制作完成一些询问笔录，找到这些工作人员之后，简单询问，签名大吉；或者现场激发这些“被害单位”工作人员对基督徒聚众找他们讨说法行为的痛恨，添油加醋，编造违法犯罪的情节，以达到欲加之罪的目的。根据《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百零六条 “证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其他客观原因，确实无法出庭的”之规定。本案所有的证人都不具有可以不出庭的情形。但两次开庭，控方都没有相应的证人出庭作证支持其控诉。辩护人两次向法院提出部分关键证人出庭作证的申请，但最终没有任何一个证人出庭作证。所以，指控张少杰犯诈骗罪和聚众扰乱社会秩序罪的许多证据材料无法排除其存在证言虚假、违法取证和伪造证据的重大嫌疑。
（三）、除了没有启动所指控犯罪司法程序的案件来源和立案法律文书的证据材料和部分言词证据材料存在明显的伪造、虚假和非法取证的情况之外，其他各种证据材料存在主观随意、自相矛盾、相互矛盾、前后矛盾等不能排除合理怀疑的情况。特别是没有比较完整记录当时部分基督徒在三家单位聚众行为的监控视频资料和公安机关出警调查处理所应形成的法律文书。在法庭审理过程中，辩护人申请调取在银行、保险公司聚众行为发生时段的监控视频资料和公安机关出警调查处理所应形成的法律文书等证据材料。法院应辩护人申请直接向中国农业银行南乐县支行、中国人寿保险股份有限公司南乐支公司和南乐县公安局所调查取得的《讯问笔录》、《证明材料》和《接处警信息（登记）表》。用以说明当时监控设备损坏或没有保存监控视频资料，意欲免除其提供直接、客观证据的义务。这显然是在欺骗人民法院和被告人、辩护人，刻意隐瞒对被告人张少杰有利的直接、客观证据。而光靠利害关系人在欲加之罪的侦查人员引诱询问其经年已久的事件，凭回忆所作的询问笔录之主观证据是不能作为认定案件实事的根据的。南乐县公安局所出具的三份《接处警信息（登记）表》不能取代警察出警现场调查取证和处理所应形成的完整法律文书。但这三份《接处警信息（登记）表》也清楚的记载了2011年2月1日发生在农业银行的聚众行为属于治安事件；2012年12月28日发生在南乐县卫生局的聚众行为属于医疗纠纷，由双方自行协商解决；2013年5月16日发生在人寿保险公司的聚众行为属于保险纠纷，保险公司经理正在处理。其与用以指控张少杰犯聚众扰乱社会秩序罪的其他证人证言相矛盾，恰恰说明三次聚众行为不具有刑事违法性和严重的社会危害性，更没有指向被告人张少杰。至于三家单位工作人员所出具的聚众行为给其造成损失的证言，更是经不起被告人、辩护人的质证和合议庭的审查认证。由于证据材料浩如烟海，在此不再一一列举，请法官明察。根据《刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”之规定。综合本案所有证据材料没有达到“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”之证据确实、充分的证明标准。
综上所述，南乐县人民检察院起诉指控张少杰犯诈骗罪、聚众扰乱社会秩序罪一案。案件的起因不能成立，指控的犯罪没有来源，欲加之罪，违法启动司法程序；张少杰的行为不符合诈骗罪、聚众扰乱社会秩序罪的构成要件；侦查机关违法取证、伪造证据，各种证据材料存在主观随意、自相矛盾、相互矛盾、前后矛盾等情况。纵观全案的证据材料和审理，没有达到犯罪事实清楚，证据确实充分的定罪证明标准。请人民法院排除干扰，以法的精神和法律人的良知，对事实负责，对当事人负责，对社会负责，对历史负责，对人民法院的形象负责，依法判决张少杰无罪。
以上辩护意见请合议庭采纳！
张新云
2014年4月30日