2014-12-12 梅春来律师

警方对浦志强列出30余条新浪微博，指控浦志强律师触犯了寻衅滋事罪、煽动民族仇恨罪、煽动分裂国家罪，浦志强申请释宪或提起违宪审查，那么本案的争议涉及：1、宪法第35条的言论自由权利是否应当保护公众在新浪平台上所表达的言论以及保护边界是什么？2、警方对浦志强有关新浪微博上的言论以刑事方式追究是否符合比例原则以及是否违宪？

首先要明确，由于我国长期缺乏宪法审查制度，不仅是普通公众并不了解宪法的原则，甚至连执法的司法机关对宪法的基本原则及内涵也缺乏基本的常识，这都是我国宪法长期虚设所造成的后果，本案明确说明了宪法的重要性，如果没有宪法审查，那么刑法等一些基本法律将得不到正确的实施，他们可能因政治或行政权力的影响下而改变了法律立法时所确立的目标和价值。同样，因没有违宪审查，无论是普通公众或司法人员面对高度抽象的宪法规定时，并不知道该如何适用和理解宪法，这种情况已到了非常严重的程度，已深切的影响到这个国家的正常运作，我们深感担忧。

有关本案上述涉及的争议，我们必须了解宪法规定普通公众享有言论自由基本权利的目的及其在宪法上的价值秩序，我们可以从宪法的章节考察，言论自由是放在了第二章，而国家机关则放在了第三章，这意味着言论自由的宪法保护价值要高于国家机关，是公民与身俱来不可剥夺的基本权利，但不可剥夺不等于不可以限制，然而要限制言论自由的前置条件就是要有更高于言论自由宪法价值的利益存在，我们认为这是一项不可动摇的宪法原则。

言论是人类特有生物属性，在民主国家中宪法保障公民的言论自由是基于人民自治的需要和监督政府之必需，是发现真理并经由民主程序讨论形成政策、公意和法律的基础，是民主法治社会多元化发展不可或缺的保障，我们深信一个现行政府及社会环境对批评的容忍程度也往往是显示出这个国家民主与自由的程度，甚至也是判断法治国家与专制国家的标准，因此，我们的宪法第41条明确规定公民对任何国家机关和工作人员都有批评的权利。我们必须明白既然是批评我们就不应指望这些言论的文明程度，他可以是激烈、刻薄、甚至是尖锐的攻击，我们也应当包容这些言论的片面、不足或失当错误的地方，批评者思维活跃的情况下，既可以说出非理性的言论，也可能因激情之下说出足以让世人回荡、动人心魂的辞章，因此，我们的国家机关和国家机关的工作人员面对这一类的批评无论其言辞程度如何，依宪法第41条的规定只能虚心听取，除非这一类的批评已演变成以恶意的捏造或歪曲事实的方式进行诬告。

对于言论的边界，我们从来没有给出一个明确的划分，这是因为我们之前从来就没有过类似的司法审查先例，我们没有宪法的实例可以给我们国家的普通民众进行普法宣传，尽管我们已有了宪法日，但对于宪法的敬畏，我们不是将它当作亡灵般的纪念，宪法应该是活的。因此，对本案，我们试图界定，我们认为言论自由的边界是需要区分被批评者的对象和运行方式，普通公众对公共事务和国家政府机关及国家政策事务的批评不应有任何立法上的限制，也不得因言论存在激烈、刻薄、恶毒而予以追究发表言论者的法律责任，作为国家的主人他们依宪法确实有这样自由的权利，人民当家作主不应仅是口号，而是宪法的基本原则。另外，我们也必须明白，在多元化的社会必然存在着各种不同观点的言论，甚至存在着极左或极右的言论，我们都应当允许他们存在，我们不仅应允许他们存在，我们还得保护他们充分竞争，因为我们知道各种言论的交错攻击，反而让真理得以浮现，各种政治主张的正确与否将来的历史会作出客观评价，实践是检验真理的唯一标准也同样适用于言论自由的边界。

我们对公民批评公共事务、国家机关及国家政策事务抱着宽容的姿态，是因为公民社会中每个人民都是国家的主义，政府由他们选举组建并由他们纳税供养，但同样的批评却不适用针对普通公民，因为普通公民所享有的宪法权利与批评者一致，批评者针对他人不涉及公共事务的言论如个人品行、隐私一类的言论并不享有宪法言论自由的保护，国家可以立法进行限制，这并不违宪，人与人之间自由的限制与人与国之间的限制其密度明显不同。另外，我们还必须指出，在我们的国家经常会发生国家机关或司法机关对普通公民因公共事务或国家政策的批评而对其逮捕审讯，这是因为他们错误的理解了宪法的精神，他们过于强调了国家机关的利益和形象，以为国家机关的宪法保护价值要高于普通公民的基本权利，但从宪法的基本精神和宪法章节的顺序看，这种观点是极度的错误。我们再次重申公民的基本权利要高于国家机关，国家机关的利益也并不等于国家利益。

我们在讨论了言论自由的宪法价值和边界后，我们再来看本案浦志强新浪微博发表的言论，在微博中浦志强对申纪兰、毛新宇、雷锋等人作了批评，但我们需要判断批评的内容是否属于公共事务的批评，如果属于公共事务的批评，那么申纪兰、毛新宇及雷锋的后人都没有权利指控浦志强犯罪，申纪兰作为人大代表和公共人物对普通公民行使宪法上的权利，依我们上列的见解，他们只能容忍这种放肆的批评，其他几位也具有相同的容忍义务。但如果浦志强的批评明显不属于公共事务的讨论或批评，则应由这些被批评者依法定程序提起侵权诉讼或刑事提告，但这一类事务就不属于本案的讨论范围。

浦志强关于批评执政者要反思民族政策、改善民族关系的微博明显就属于行使宪法第41条对国家机关和国家工作人员的监督权利，这是公民责任的一部分，是人人都享有的对国家监督的宪法权利，这种权利已不是言论自由的权利可以涵盖，而涉及了一个公民参与国家建设的政治权利，每个执政者其实都有这种义务来听取一名普通公众合理、恰当的意见，国家兴亡既然匹夫有责，那针对这一类言论提出的刑事控告，我们认为是明显且不言自明的违宪，控诉一方的行为令人失望。

对因行使言论自由的宪法权利而煽动他人从事一些违法的行为，甚至从事一些分裂国家的行为是否享有宪法上的保护权利，我们国家没有先例性的案例可参照，但美国最高法院霍姆斯大法官主笔申克诉合众国一案曾经确立了一项标准“即刻而明显的危险”其后又增加了两个关键词“迫在眉睫”和“刻不容缓”，他们认为：“每一种思想都具有煽动性，它要求人民信它并按照他们的要求来做。从狭义上来讲，一种思想的表达和煽动之间唯一的差别，就是说话人对结果的热情，滔滔雄辩可能是会使理智燃烧。但无论我们对冗长啰嗦的演讲如何想法，它绝不可能立即引起一场熊熊大火，如果从长远的观点看，对无产阶级专政表达的信念注定要被社会占优势的力量接受，那么，言论自由的唯一意义就是应该给他们机会，让他们自行其是”。美国最高法院还认为“用言论鼓动人民反抗推翻政府和立即着手准备用暴力手段推翻政府是有着本质上的区别”，前者仍为言论自由范畴，而后者则属于犯罪，上述的判决意见展示了这个国家的制度自信，他们从1969年在布兰登堡诉俄亥俄州（395U.S444(1996)）一案中确立了这样的宪法原则后至今仍保持着资本主义制度并未被无产阶段专政而取代，这说明放开言论允许某一种主义的流行并不会造成国家的分裂或动乱，事实上国家只有被人民选择独立并不可能存在分裂，这说明若浦志强以言论自由的权利煽动他人犯罪或分裂国家，必须达到在其发表上述言论后会即刻而明显的造成国家分裂，且这种分裂的状若不采取措施即刻就会发生，因此，言论自由权的行使只有达到刻不容缓、迫在眉睫的程度才不受宪法的保护，然而本案控方的证据并未能达到上述所要求的条件，故浦志强微博发表的上述言论仍属于宪法保护的言论自由权利，并没有超越必要的限度，而警方仅因浦志强发表的言论而没有造成即刻的危险就予以刑事指控明显与宪法规定的言论自由权利相抵触，警方的做法显属违反了宪法第35条规定，应宣布确认违宪而无效，同时我们强调刑法条款的解释必然基于严格的立场并应满足宪法关于公民基本权利的保障，而本案足以说明我们目前的相关刑法条款与宪法规定存在着抵触与不足，这才致使警方可以滥用刑法条款将因行使受宪法保障的权利的公民无辜追责，因此，我们要求立法机关应于一定期限内完成检讨并通过立法程序予以修正，否则逾期该条款失效。