作者：乔飞
关键词： 宪政 法治 道统 自然法
近 年来，常听到法院作出荒唐判决，究其原委，乃因道德良知素养、法律理性素养的缺乏，导致法律人对法律的内涵较为隔膜，未能参透条文背后的法意所在，只是机 械地“法条决断”。荒唐的判决貌似守法，实质摧残了社会善良风俗，摧毁着法治的社会根基。英国哲学家培根在《论司法》中说道：“一次不公正的判决比多次不 公的行为为祸尤烈，因为不公的行为只是弄脏了水流，而不公的审判则污染了水源”。因此，法律问题对社会影响极大。对法律人而言，“对法律规范背后‘真正的 法’的理解和执行，比什么都重要”。这种“真正的法”，实为“平等”、“自由”、“人权保障”、“公平正义”等普世价值追求；而这些普世价值的来源，实由 西方自然法学说所贡献。然而，西方自然法学说的确立，又直接得益于堪称西方文化之灵的基督教信仰。
一、基督教神学自然法给西方宪政的运转提供了根本保证
人 为制定的法律是否要受一种更高级的法的约束？法律是否应当有至高无上的超验性标准？是！这就是西方自然法学说的核心。虽然古希腊哲学是西方文化的起源之 一，但其并没有涉及此问题。尽管索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》提及诸神不成文的“永恒法”，“但它是形单影只的，它所包含的思想，从未显现在以法律为主题 的哲学著作里，也没有体现在原告在法庭上的陈词中”，也就是说，“希腊思想中完全不存在这样的观念，即人类法应当与某些价值契合，否则即归于无效。”然而 基督教从始至终对此作出了非常明确而肯定的回答，法理学所讨论的“基本权利”也发端于此。自然法学说，在古希腊哲学中只是思想火花的偶尔闪烁，然而转瞬即 逝。相反，恰恰是基督教将自然法思想及学说燃成熊熊大火。罗门认为，宪政的根本性规定是以法律节制统治者的意志与权力，这种法律不是权力者自行制定的法 律，而是一种“元法律规则”，是带有某种永恒性的法则、规范，这些规范是“自然法”，是上帝写于人心中的法律。昂格尔认为，法治的形成得益于两种历史条 件：多元利益集团和更高的普遍或神圣的法则——自然法的存在。概言之，是自然法学说奠定了西方宪政法治的基础，并催生了相关的理论原则。
1.奥古斯丁的自然法论
在西塞罗自然法理论的基础上，奥古斯丁糅合基督教神学思想，开创了中世纪神学化的自然法学说。这一学说体现在其对法律的分类上；奥古斯丁将法律分为永恒法、自然法、人定法三类，其中人间的法律是人类堕落的产物，需要上帝的永恒法、自然法作指引。
“永 恒法”（lex aeterna）是上帝的统治计划，是指导宇宙中一切运动和活动的上帝之理性和智慧。永恒法就是上帝的“真理”，因此是永恒、不变、无所不在且高于一切 的。教会是永恒法的守护者，可以随意干预含有恶性的世俗法律制度。“自然法”（lex naturae）印刻在人的心灵深处；有原罪的人不能直接认识永恒法，但通过其理性和良知可以认识自然法，如从自然的造物秩序中可以得出人人平等的秩序、 人类相对动植物的优先权以及婚姻、家庭、财产的自然秩序。在人类堕落之前，自然法的理想已经实现。堕落之时，人性为原罪所玷污，原本存在的良善尽管依然存 在但已非常脆弱，易于被邪恶的欲望所左右，政府以及世俗法律就应运而生。“人定法”（lex temporlis）又称“世俗法”，是人类堕落后罪恶的产物。世俗法律必须努力满足永恒法的要求，如果世俗法律规定与上帝的永恒法明显相悖，那么这些规 定就不具任何效力，应当被摒弃；同时，世俗法也要接受自然法的指引。
2.格兰西的自然法论
伟大的教 会法学家格兰西认为，君王的法令不可凌驾于自然法之上，自然法就是上帝的命令。“自然法见于律法和福音书。自然法要求每个人以自己期望被对待的方式对待他 人，禁止每个人对他人做自己不愿意遭受的事情。所以基督在福音书里说，“你们愿意人怎样待你们，你们也要怎样待人，因为这是律法和先知的道理”。自然法所 命令的就是上帝的意志，自然法所不许可的就是上帝所禁绝的。《圣经》的观点和神法一致，而神法和自然一致。违背上帝旨意和《圣经》，就是违背自然法。无论 是教会或国家，也无论是习惯法还是成文法，如果违背自然法就该被摒弃。“一切与神意和经书相违背的，也违背自然法。”相反，如果某事物“受制于神意、经 书，受制于上帝的命令，也受制于自然法”，因此无论是教会或其他社会团体乃至国家，如果其法令规章违背自然法，就根本不应该为人们所接受。格兰西进一步主 张，自然法就是上帝通过《圣经》启示给人们的神法，教会法和世俗法是人法的两大组成部分，都受制于自然法。自然法对所有民族都是适用的，因为它不是人为制 定的，而是来源于自然本性，无处不在；最终，自然法的来源是神法。
3.阿奎那的自然法论
在《神学大全》中，阿奎那将法律划分为四类：永恒法、自然法、神法、人法。广义而言，前三种均是高于“人定法”的“自然法”。
上 帝统治整个宇宙，宇宙受上帝的理性支配。上帝对受造界的君王般的合理领导，具有法律的性质，这种法律就是“永恒法”。万物都由上帝根据其智慧创造，而上帝 智慧的“理想”具有“范本、艺术或理念”的性质，推动万物去实现各自的本性和目的，这种“理想”具有法律性质。因此，“永恒法”不外乎是“被认为指导一切 行动和动作的上帝的智慧所抱有的理想”。在所有的法律类型中，永恒法是效力最高的法，其他一切法律必须从永恒法产生。一般来说，人无法直接认识永恒法，但 人的理性可以通过宇宙的种种表现来感知上帝的永恒法。
阿奎那认为，“自然法”是上帝统治人类的法律，是理性动物对永恒法的参 与。人作为具有理性的动物，以一种特殊的方式受着上帝意志的支配，成为上帝意志的参与者，在某种程度上分享上帝的智慧，由此产生一种自然的倾向去从事适当 的行动和目的。因此，“自然法”是上帝荣光在人身上留下的痕迹，这种痕迹是永恒法的部分反映。自然法的原则存在于人的自然倾向中，具有普遍性与不变性。对 每个人而言，都存在一个真理或正义的标准，即自然法为大家所熟知，是人人必须遵守的行为规范。自然法的不变，并非具体规定的不变，而是原则的不变。就一般 的第一原理来说，自然法对所有人都相同。但自然法不排除例外性和可变性。在特殊情况之下，自然法允许例外。
除永恒法、自然法 外，阿奎那认为人类生活还需要“神法”来指导。所谓“神法”，就是基督教《圣经》。原因有四：一是人在关于最终目的的行动方面是受法律约束的；二是人的判 断不可靠，有必要让他的行动受神所赋予的法律的指导；三是人类法律不能规范人内心的活动，有必要加上神法进行约束；四是人类法律不能惩罚与禁止一切恶行， 必须有一种能防止各种罪恶的神法。
“人法“是根据自然法和永恒法所制定的体现人类理性的实在法。一切由人制定的法律必须符合自 然法；如果制定法在任何一方面与自然法相矛盾，该法就不具正义性，因此就不再有效。人定法由自然法产生有两种方法：一是从比较一般的原理得出的结论，如 “不可杀人”这一结论就是从“不要害人”这一自然法的规则而来；二是作为某些一般特征的规定。用第一种方法得出的结论人法、自然法皆认可，用第二种方法得 出的结论只具有人法的效力。人法的制定必须遵循相应的原则，这些原则包括：（1）可能的，不仅包括物理方面的可能，而且包括伦理方面的可能。（2）正直 的，即不违反更高的法及原则。（3）有利的，即为大众福利，即使有时对私人有害。（4）公道的，即合乎正义。（5）固定的，即不朝令夕改、出尔反尔。 （6）公布之，即明示以使大家知道。阿奎那继承了奥古斯丁的观点，认为不公道的法律不能称之为法律，即“恶法非法”，因此制定法必须合乎正义原则。认定制 定法正义的标准有三个：（1）制定的法律是以公共福利为目标；（2）制定的法律在制订者的权力范围之内；（3）制定法在分配义务时，按促进公共幸福的程度 进行比例分配，使人内心感到满意。非正义的法律有两种，一是违反上述标准而于人类幸福不利，二是与上帝的善性相抵触。
在罗马法 与日耳曼法的传统中，君主遵守法律仅是道德上的要求；在法律上，一般规定他免于法律的约束。阿奎那也承认君主的地位超过法律，但他从基督教的神学根基出 发，要求权力掌控者必须服从法律支配。为此，阿奎那提出三个“经典论据”。一是《圣经》神言；上帝曾经谴责那些拥有地位与权力的文士与法利赛人“能说不能 行”，“他们把难担的重担捆起来搁在人的肩上，但自己一个指头也不肯动”。二是罗马教皇教令：“无论何人，如为他人制定法律，应将同一法律应用于自己身 上。”三是罗马基督徒皇帝狄奥多西和瓦仑蒂尼安写信给地方长官的内容：“如果君王自承受法律的拘束，这是与一个统治者的尊严相称的说法，因为甚至我们的权 威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”因此，阿奎那得出结论说：“按照上帝的判断，一个君王不能不受法律 的指导力量的拘束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。” 奥古斯丁主张世俗的法律从属于超验的上帝的法律，阿奎那则将之发展为政治权力不仅要受彼岸超验法律的约束，而且要受自身设定的人定法的约束，从而明确将世 俗政治权威置于双重法律限制之下。
4.马丁·路德的自然法观
路德主张“唯独信心”说。罗马天主教传 统教义认为，上帝曾将天国的钥匙交给其使徒彼得。罗马教会是圣彼得所建立，因此彼得及其继承人理所当然地掌握着信徒进入天国的钥匙。历任罗马教皇都从彼得 那里继承了“使徒统绪”，教皇是上帝在人间的代理人。上帝对人的拯救通过教会进行，信徒只有遵守教会的法律规章，才能获得救恩，教会之外无拯救。这样，教 会就获得了对信徒的精神管制权。对此，路德根据《圣经》提出“因信称义”的观点。他指出：“称义”是上帝向人颁布的赦罪令；人在上帝面前不能凭自己的能 力、功劳或善行称义。称义是因基督的缘故；耶稣基督借着死为人的罪作了挽回祭，人借着信心相信基督就能白白地得称为义。通过这种独具内涵的“信心”，上帝 就认为此人为“义人”，不再计算皈信之前的一切过犯。 因此，每个信徒都是祭司，人无需通过教会神职人员为中介，也无需通过教会繁琐的礼仪就能获得拯救。该理论不仅有助于形成尊重人格自主、自尊、独立与自由的 价值取向，而且让每个人直接从上帝获知自然法成为可能。
路德主张“《圣经》至上论”。上帝的“话语”是路德神学的根基；《圣 经》就是上帝的“话语”，“话语”也是上帝道成肉身的第二位。上帝的话语不只是一种自我显露的行为，也是上帝本身的作为和力量。全部《圣经》都指向耶稣基 督一人，这是路德探讨《圣经》权威的出发点。对于教会的传统模式，路德认为中世纪晚近的传统必须加以否定，但他强调只抛弃那些与《圣经》的明确意义相违背 的传统观念和习惯。无论哪个传统发生错误，必须通过《圣经》权威使那个传统回到福音的真谛中来。因为《圣经》的权威高过传统、神学家以及教会。天主教会认 为是教会确立了《圣经》，教会的权威高于《圣经》，路德反驳说，教会本身乃由福音所建立，福音高于教会。而他自己所主张的“最高权威”，不是《圣经》中的 法规，而是《圣经》所阐发的福音。路德据此又提出“《圣经》原意”之概念，认为《圣经》的作者仅仅是圣灵——上帝的第三位格，《圣经》的原意必须根据经文 和圣灵的光照综合在一起的信息才能得到，未皈依上帝者或不信靠上帝的普通人单凭理性并不能真正懂得《圣经》原意。接受上帝者会得到圣灵的内住。只有通过圣 灵的干预，人才会领受和接受福音；必须在圣灵的指引下，人才能正确解释《圣经》。“话语”分为“表面的话语”和“内在的话语”。前者在《圣经》文本中，后 者就是圣灵传达的“精义”；前者人的耳朵可以听见，但人心听不见，因此必须借助圣灵的工作才能使心听见。《圣经》和圣灵是密不可分的；《圣经》必须由圣灵 来解释，同时圣灵除了教导《圣经》里的福音外，也不教导人别的东西。路德这一神学教义，一方面确立了《圣经》至上法的地位，另一方面打破了罗马教会的教义 垄断权，确立“至上法面前人人平等”的法律思想的同时，将《圣经》解释权交到每一个信靠上帝者的手中，上帝通过《圣经》传达的“精义”即自然法的内涵可以 由每个信徒直接获得。
路德认为，统治者的法律与权力都来自上帝的授权，世俗君主是上帝“惩罚的手”，人人都当顺从。政府无论好 坏，总比没有政府要好。但世俗权力是有限度、边界的，人的灵魂只能由上帝统治，并只能服从上帝的法律；世俗权威如果为灵魂制定法律，就侵犯了上帝的统治 权，对此公民可予不服从； 这是从圣俗关系视角阐发的自然法的具体内容，因为基督曾宣告：“该撒物当归给该撒，上帝的物当归给上帝”。
5.加尔文等改革宗神学家的自然法观
约 翰·加尔文主张“上帝主权至上”；教皇与国王在内的任何人，都不应拥有绝对权力。加尔文非常重视法律的作用，认为法律是仅次于统治者的最大权威。上帝为古 以色列选民预备的法律有道德律、礼仪律、民事律三部分；其中道德律就是“摩西十诫”，是上帝永恒不变的法律原则。尽管加尔文没有用“自然法”这一概念加以 表述，但上帝法律原则无疑就是“自然法”。各国可以根据自己的情况进行立法，但必须坚持公义原则，不能和上帝的自然法原则相冲突，野蛮、暴力的法律就不是 法律，因此各国法律应具有相对统一性。然而各国法律条文对某一具体事项的规定内容可以不同，因此世界法律的多样性又是必然的。加尔文还以“两个政府”理论 来阐述政教关系；“两个政府”分别是“属世的政府”和“属灵的政府”。这两个政府都是上帝所设立，对人来说都是必需的。前者教导人尽做人与公民的责任，后 者教导人良心敬虔与敬畏神；前者关心今世之事，后者关心灵魂之事；前者约束人的外在行为，后者约束人心。同一个人具有两个世界，而这两个世界由不同的君王 和法律管理。
加尔文宗最伟大的法学思想家约翰内斯·阿图修斯认为，“自然法”在古典和基督教传统中有许多名称，如上帝法、神 法、道德法、自然法、自然正义、自然公正、良心法、理性法、最高法、普遍法、共同法等。在其《正义理论》一书中，他将所有的制度概括为两种法律类型：自然 法和实证法。自然法是上帝给人的意志，上帝在所有人的灵魂、内心、观念和良知中写就了这种自然法，因此每个人与生俱来都有自然法观念。阿图修斯也强调， 《圣经》道德法（即“摩西十诫”）与人性所启示的自然法完全一致，并且是更为完全的自然法。经由摩西、耶稣的颁布，《圣经》道德法比其他任何形式的自然法 都更为清晰，并拥有更好的目的。所有实证法的合法性，均在于它们与自然法的和谐。
6.马里旦的自然法观
古 典自然法学高举人的理性，却接受中世纪神学自然法的结论性成果。当代基督教法学家马里旦对古典自然法学进行了批判，认为古典自然法学理论歪曲了自然法的真 意。真正的自然法观念不在启蒙思想家那里，而在托马斯·阿奎那及其之前的圣奥古斯丁、圣保罗等思想家那里。启蒙思想家对自然法理论进行了理性主义改造，使 自然法成为人的理性的命令，可以从人的自由意志中推演出来。人类的理性、意志取代了上帝而成为自然法的最高权威来源。如此，人类（而不是上帝）成为独立而 绝对的主体，可以牺牲所有其他实在物来施展自己的宏图以实现自己的绝对权利。由此，自然法理论的基石因启蒙思想家的篡改而动摇。实际上，自然法是上帝默许 的、不成文的、永恒不变的法律，具有“本体论要素”和“认识论要素”。自然法是对永恒法的分享，其自身并不是完全自足的自然命令；如果上帝不存在，自然法 就不是法律，也就没有拘束力。
可见，在人定法之上存在一种“高级法”，是基督教一以贯之的主张；这种“高级法”或“自然法”来 自上帝，人定法必须与其一致，否则无效。这种理念在教会漫长的历史中的得到了传承，其不仅是教会法学家的理论，也是基督教广大信众的普遍信仰。而“存在一 个高于法律的法律，法律之上的法律，支配法律的法律，作为评判统治者立法机构制定的法律之正当性，乃是宪政能否有效运转的一个根本保证。”可以说，基督教 自然法理论既给西方宪政、法治奠定了理论根基，也给西方宪政法治的确立预备了群众性公民基础。伯尔曼也认为：西方过去两千年间历经艰辛建立起来、被人普遍 接受的法学伟大原则，如公民不服从原则，旨在使人性升华的法律改革原则，多种法律制度并存的原则，法律与道德体系保持一致的原则，良心自由的原则，统治者 权力受法律制约的原则，主要产生于基督教会在其历史的各个阶段中的经验。弗里德里希在追溯西方宪政传统的起源时指出：“宪法的目的是维护具有尊严和价值的 自我，因为自我被视为首要的价值，这种自我的优先，植根于基督教信仰，最终引发了被认为是自然权利的观念”。
二、中国传统法文化中有实证法学、历史法学，但自然法传统阙如
在 西方的法学世界中，自然法传统、实证法学传统、习俗—文化传统呈三足鼎立之势，三者各自从不同视角揭示了法律的真谛。自然法传统为法律注入了道德性及价值 目标，实证法学传统强调法律的意志性和逻辑性，习俗—文化传统注重法律的社会性、历史性。相比之下，中国历史中由于缺少了自然法学这只脚的支撑，使得中国 的法律传统显得偏颇失衡。
1.中国不缺实证主义法学，法家就是中国版的实证主义法学流派。
实证主义 法学认为，人的本性是避苦求乐，人的行为受功利支配，法律实施的基础是功利主义，主张法律意志说，认为“法是主权者的命令”，是“优势者”约束、强制“劣 势者”的手段。其强调法律有其自身特有的逻辑结构和规范体系，与道德价值无关，法律不存在道义善恶问题。中国古代法家的思想与此不谋而合；法家认为人生来 就“好利恶害”，主张“以法为教”、“以吏为师”，将儒家强调的道德“礼乐”讥讽为“国之虱”、“国之蠹”，主张“不务德而务法”，“不法古、不循今”， “以法为本”，法令成为人们行为的唯一准则；人的是非善恶道德观念完全统一于国家法律，割裂法律与道德之间的有机联系。关于法律制定与执行，“有生法，有 守法，有法于法；夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”尽管法家也主张法律“察民之情而立”，但察民情、顺民心是为了更有效地推行君主的法律法令， 使君权统治更有效地得到实现。“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也”。对法律功能的定位， 持绝对的工具主义法律观。
秦国采用法家思想，由商鞅进行变法，使得秦国迅速国富兵强，在战国末期的群雄逐鹿中战胜所有对手，统 一了中国并建立历史上第一个中央集权制国家。秦代建国后继续推行法家思想，其法律制度不仅内容广泛具体，而且形式条目繁多，法网苛密，社会生活的各方面均 “事皆决于法”，“治道运行，皆有法式”。由于过于强调法律的君主意志性，百姓不堪其苛法重负，纷纷揭竿而起，秦二世而亡，取而代之的是汉朝。汉承秦制， 但汉儒对秦短祚而亡进行了数十年的反思，认为秦迅速败亡的原因是过于摒弃“礼”和“德教”的结果，于是汉代儒生再次将儒家文化引入国家治理，在保留法家 “法治”的前提下，开始“引礼入法”、“引经注律”，开启了中国历史上“儒法合流”之格局。一直到清末修律，中国历代的法律制度都是儒家学说与法家主张的 复合体。就其基本取向而言，强调法律是君主意志、用法律规制臣民百姓、维护君主集权统治的法家思想，一直是历代法律的核心价值取向，法家的重刑主义在历代 也普遍存在；这与人权保障的西方法治思想大异其趣。
2.中国不缺历史主义法学，儒家法学就是中国版的历史法学。
历史主义法学主张每个民族都有其特定的个性和精神，这一精神体现在包括法律在内的所有民族制度中。法律是民族共同意志、民族共同信念、民族精神的反映，因此法律是自然生长而成，不能用纯粹的理性加以建构。
对 于中国来说，两千多年的“儒家法”堪称是地地道道的中国历史法学。儒家的创始人孔子认为，唐虞三代的圣人之法高于当时的君主之法，推崇“天下为公”的理想 法。孟子则认为“先王之法”尽善尽美，“遵先王之法而过着，未之有也。”先王的理想法可以指导现实的人定法，其指导精神就是亲亲尊尊、仁义孝悌的儒家义 理，而这种义理自三代至周公，以一种名之曰“礼”的社会规范为载体。汉代开始“引礼入律”、“引经注律”，礼成为国家立法的指导原则，国家法律因此具有 “差等性”，用以维护君权神圣、贵族特权和家族内的不平等关系。一些古代经典的内容也直接进入国家法律，如《大戴礼记》的“七出三不去”成为西周以来历代 婚姻法律制度的重要内容；《礼记·曲礼》“父母在，不有私财”也成为唐代不孝罪之一， 如此逐步形成“上请”、“官当”、“八议”、“准五服以治罪”等颇具历史传统特色与历史传承的国家法律制度。 在司法实践中，原心论罪、原情论罪，“春秋决狱”堪为代表。司法审判“以礼为出入”，“君亲无将，将而必诛”。“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”， 而志善志恶的标准，就是儒家经义之纲纪伦常。这种独具中华“民族精神”的法律理念，至唐代已经定型，此后直到清末并无显著变化。这种定型化、固定化的法律 模式，最终不可避免地走向僵化，以致于在与域外新文明的接触、碰撞时，显出某种封闭性的盲目顽固。
早在明末基督教传入中国之 初，士大夫就因传教士所宣扬的教义与中国正统法律思想相异而大生反感。认为传教士“是以比国一色之夷风，乱我至尊之大典”，“自万历初年，此夷入中邦” 后，造成的后果是“父不父，子不子，夫不夫，妇不妇”。到了清代，士绅反对基督教的言论与明末士大夫前后相沿；贯穿明清士绅反教贯穿明清士绅反教言论的中 心，是基督教义违背了以“三纲五常”为核心的中国宗法伦理。基督教“不扫墟墓，不祀木主，无祖宗也；父称老兄，母称老姊，无父子也”。在绅士心中，维系中 国社会的是“纲纪伦常与夫礼义廉耻”，而“彼教无君父之尊亲，惟耶稣之事奉，是无纲纪也；无骨肉之亲爱，惟主教之是崇，是无伦常也。”因此，中国士大夫及 绅士反对基督教的最根本的原因，是基督教要将中国人变为“无君臣父子兄弟夫妇”的“莠民”；对于“乱夷”的这种“禽兽之教”，绅士们主张“不待教而诛 矣！”
清末变法的“礼法之争”，同样是中国的“纲常礼教”与西方的“通行法理”之争。以修律大臣沈家本为代表的“法理派”， 主张废除酷刑，反对刑有等级，主张法律平等，大量引进西方的法律理论来改革中国旧有的法律制度。在《大清新刑律》中，他们取消了以宗法纲常为依据的“八 议”、请、减、赎、“十恶”等传统法律内容，并删去了原律例中典型体现礼教纲常的“干名犯义”、“子孙违反教令”、“无夫奸”、“存留养亲”等具体条文， 使得中国法律向着以平等自由为价值取向的近代化方向迈出了坚实的一步。但以军机大臣张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表的“礼教派”， 坚决要求修订的新法律不能偏离中国的“礼教民情”。张之洞明确主张，吸收西方文明的原则是“有益于中国，无损于圣教”；即西方的法律思想、法律制度如果与 数千年相沿的纲常伦理相悖，就不能接受。所以，“知君臣之纲，则民权之说不可行也；知父子之纲，则父子同罪免丧废祀之说不可行也；知夫妇之纲，则男女平权 之说不可行也。”对于法理派触动礼教纲常的变法之举，他坚决反对，认为法理派修订的新律“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲伦法斁，隐 患实深。”这种观念实际上也代表了晚清大量上层官僚贵族的普遍态度；如署邮传部右丞李稷动认为，“中国旧政，首重明伦，司徒五教，尤我立国之根本”， 认为沈家本等人新编新律“流弊滋大”，应该“详加厘定”。浙江巡抚增韫认为，“中国风俗，如干犯伦常，败坏名教，既为人心之同恶，即为国法所不容”；沈家 本等人的新律“将使伦纪纲常，翻然废弃”，这种法律，“非所以安上而全下也”。在这种传统守旧势力强大的压力下，清政府不得不在宣统元年(1909)正月 二十七日正式发布上谕，明确肯定礼教派的立场。“礼法之争”以法理派的退让妥协而告终，由此充分体现出传统中国“历史法学”的顽强及其对世界通行法律原 则、法律制度排斥之剧烈。这样盲目排外的实质，正如法学同仁所言：“历史法学以守成性反对革命性，以自发性反对建构性，以相对性反对普遍性，在攻击自然法 学的过程中为法学提供了丰富的‘知识增量’，然而，历史法学却朝着相反的方向渐行渐远，从此，踏上了一条不归途，历史主义的逻辑也逐步从真切走向了虚 幻。”
3.中国历史中真正缺乏的是自然法学传统。
中国传统的政治法律哲学中，天命论、天道论是其核 心内容。“易有太极，是生两仪”，“大哉乾元，万物资始乃统天”；中国古代宇宙论之本体论，以“天”、“道”、“理”、“太极”为世间一切事物的根本。 “天行有常，不为尧存，不为桀亡；应之以治则吉，应之以乱则凶”，“道之大原出于天，天不变，道亦不变”，这种不变的“天常”、“道”，就是中国古人的 “自然法”。
尽管由于“天道”的终极性，使得中国古代的“天道”近似于西方的“自然法”，但由于在中国文化背景下“天道”缺乏自身特有的内涵，使得“中国自然法”远没有法家法、儒家法富有生命力。这体现在两方面。
一方面，“天道”、“天理”在中国古人心中等同于“民心”、“民情”。 在古代中国的法文化中，“天理”、“国法”、“人情”是三位一体的；法的“三位一体”性，是古代中国法理学的重要内容。三者之间的关系来源于“天”、“天子”、“民”三者之间的关系。
“天 子”受命于“天”，因此“君权神授”；而“天”和“民”的关系更加紧密：“天生烝民，有物有则”，“民”是“天”生到人间来的，因此“民之所欲，天必从 之”,百姓的愿望，上天必定顺从。“天视自我民视，天听自我民听”，“天”的所见所闻，就是“民”的所见所闻，“天”的意志被“民”的意志所取代，理论上 的三角关系，实际仅是“民”与“天子”之间的两方关系而已。“天子”要“爱民”，百姓则要“忠君”，而“天子”对“民”又要“作之君、作之师”，二者之间 到底孰高孰下，存在着内在的矛盾和悖论。同样地，“天理”代表天之道、之理，“国法”就是天子统治国家的法律，“人情”就是“民情”、“民心”，但“天 理”来源于“人情”，“天理”的内容就是“民情”、“民心”。国法来源于天理，成为“顺民情”、“从民心”。中国古代司法普遍存在的“屈法伸情”现象，证 明“主观法”服从于超验的“客观法”的自然法传统，在中国的法律理论与实践中都非常孱弱，也根本无从据此以对抗权力尤其是皇帝君主权力的滥用。
另 一方面，“天道”、“天理”就是儒家的纲常义理。国家的法律来自天理、天道、天命、天意，所谓“天叙有典，敕我五典五惇哉......天命有德，五章五服 哉；天讨有罪，五刑五用哉!”法律的制定，是“通天地之心”的圣人，“因天秩而作五礼，因天讨而作五刑”的结果。但“天理”的具体内容究竟是什么？汉代董 仲舒以儒家思想为基础，吸收阴阳五行等学说，以天人感应理论，将儒家君臣父子伦理推展为“三纲”学说，认为“三纲”是“天意”在人间的体现；所谓“王道之 三纲，可求于天”，“君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道”。从此，伦理纲常就作为“天理”、“天道”的核心内容，进入中国正统法律思想体系之中。以“圣 道”传承为己任的韩愈也认为，“道莫大乎仁义，教莫正乎礼、乐、刑、政”，一切法律制度必须符合“仁义”之道，“其法，礼乐刑政；其民，士农工贾；其位， 君臣、父子、师友、宾主、昆弟、夫妇”。儒家的纲常名分，就是“天道”的核心内容。
可见，尽管有类似西方“自然法”思想的火花 闪现，但“自然法”即“天道”自身的具体内容，在中国古人那里要么是人伦关系自身，要么是民心、民情。一句话，贯穿“亲亲”、“尊尊”人伦精神的“礼”才 是中国人的“天之经也，地之义也，民之行也”。这实际是用“人道”取代了“天道”，这是中国文化、尤其是儒家思想未曾破解的一个困局。当“天道”遭到虚 置，“自然法”也就会被放逐。尽管古代中国也曾有“皇天无亲,惟德是辅”之类的珍贵思想的出现，但大多仅存在于少数知识精英的观念中，并未形成西方基督教 那般大众性的信仰及普遍信念，于是“权利”、“人之尊严”的法理价值，也就既没有在中国传统法文化中形成足够强大的知识传统，也未能在中国民众的日常生活 中成为其衣食住行之外有尊严地生活的保障。
三、基督教与当代中国自然法学构建
（一）当代中国社会的转型成功，有待中国自然法学之兴起
观 乎中西历史，不难发现社会的转型往往和特定的学说有密切关联。中国历史巨变有二，一为“周秦之变”，一为“清民之变”。“周秦之变”得益于法家学说的兴 起；法家学说造就了秦国的变法与强大，并使秦最终统一了中国。这一历史巨变在制度层面的显著表现，是从“分封制”变为“集权专制”；汉代“独尊儒术”是 “周秦之变”的继续和完成，中国的“大一统”社会格局由此开始，直到清末。
中国的第二次历史巨变为“清民之变”，从清中叶历经清末变法直至今日尚未完成，李鸿章称之为“三千年未有之大变局”。这一社会转型在制度层面的显著标志，是从“人治”到“法治”、“专制”到“宪政”的转变。
清 中叶以来，西方文化输入华夏，中国不得不步入世界之林。清代的中国人首先掀起“洋务运动”，学习西方的器物文化、技术文化，但“甲午战争”的失败，宣告物 质文化强国的破产。精英人士反思个中缘由，终于认识到中国的法律制度落后，于是开始“百日维新”、“仿行宪政”，实施“清末变法”。然而，这一与世界接轨 的“变法运动”，至今也未能彻底完成。进入21世纪后，至2010年，尽管具有中国特色的“法律体系”已经初步建成，但宪政体制并未确立，法律的书面规定 与法律的实际效能时常各行其道。良好的法律制度处于无根状态，没有相应的文化土壤对其进行支撑，使得法律制度有时显得如同没有灵魂的躯壳。时至今日，“人 权”、“法治”、“宪政”等论题，依然常受责难；现代社会所必须的“公民社会”理论，竟受“人民社会”的攻击。精神性权利、物质性权利未能得到区分，“权 利泛化”现象频繁；基督教中“以已为中心的权利”和“以上帝为中心的权利”几乎无人提及，正当的“权利”与罪性的“情欲”常被混为一谈。也有知识精英为当 代中国寻求成功转型之道。有人提出，“让孔子的后代统治中国”！“儒家宪政”学者认为，中国具有宪政主义传统，君权、相权制衡，就是“权力制约”，宗族就 是“公民社会”，当代中国的发展脱离了中国固有的“道统”，中国要健康发展，必须回归华夏道统，就是儒家经学。何光沪认为，对西方的学习应从制度层面深入 到精神层面，而西方文明精神层面的核心，就是基督教；对基督教的研究、认识不能回避。纵观世界历史，宪政法治的确立，从未离开过自然法学的支撑。在经历深 刻转型的当代，寻找真正能让中国良性发展的“道统”，构建具有中国内涵的自然法学已经显得刻不容缓。
（二）融汇中西法文化内涵的“新道统”，将是中国自然法学的核心内容
基 督教主张，上帝是宇宙万物的创造者，也是人类世界的护理者。上帝是人类历史的至高主宰，在自然界、人类历史与人心中不断向人类启示祂自己和祂的旨意，即所 谓“普遍启示”。卜尼法斯曾经说：“即使是异教徒也知道私通是不对的。那些不知道上帝存在的民族可以通过凭借圣灵而具有的本能得知什么合乎上帝律法，所以 那些从未获得神法直接启示的民族，也可能在顺从自然之中顺从神法的一些规范。”根据这一理论，华夏历史文化传统中，自然也会有这类“启示”的存在。而且， 中华作为世界上唯一一个几千年文化传统从未中断的民族和国家，这一“启示”一定丰富无比，并将承载特殊的世界文化使命！同时，基督教也强调其经典《圣经》 是上帝赐给全人类的“特殊启示”，神学体系就是对“特殊启示”的理性化表述。在中西交会、世界一体的今天，借鉴西方基督教两千年之文化积淀，用“特殊启 示”汇通华夏历史潜意识中的法文化，激活其中的“普遍启示”，是当代中国法学学者的神圣职责。结合中国传统法律文化的哲学基础，本文拟列论纲如下：
1.以儒家的“天道观”和合基督教的“上帝论”。
在 儒家的“天道”中，关于天的本体，有“自然之天”、“人格神主宰之天”、“道理之天”、“天国之天”。而基督教具有位格的“独一真神”，与儒家的上述诸 “天”并无冲突，但基督教中“三位一体”在儒家天道中无处可寻。儒家的“天之道“主要有“阴阳之道”、“五行之道”、“生生之道”。“阴阳五行”是构成世 界万物的材料以及引起事物发展变化的对立统一的组成方面，实际是自然界的客观规律，类似于古希腊自然法中的“自然理性”，儒家将其等同于“天的意志”，有 失偏颇。然而“生生之道”与上帝属性相合。“天地之大德曰生”，创造生命、爱抚生命、为生命提供能量是“天”的本性。基督教上帝也“将生命、气息、万物赐 给万人”，人的“生活、动作、存留都在乎他”，在这方面，儒耶并无二致。
2.以儒家的“天命论”和合基督教的“预定论”。
儒 家“天命观”的内容主要有：（1）“天降下民，作之君，作之师”。“天”授权君主统治百姓，教化百姓。在基督教义中，君主的统治权也是来自上帝授权，但教 化百姓的职分在旧约时代主要由祭司阶层负责，在新约时代主要由教会负责，祭司的权力、教会的权力都是直接由上帝赋予，并独立向上帝负责，与国王的统治权处 于并行状态，而不是归王权管辖。（2）“天必欲人之相爱相利，而不欲人之相恶相贼”，墨家的这种学说被汉代以后的儒家传统所吸收。基督教更是主张“爱 人”，反对加害他人的行为；因为“神就是爱”。(3)贵贱有等，尊卑有序是儒家天命的核心内容。基督教不反对人与人之间的身份差异，但更强调人与人的人格 平等以及人与人之间的彼此相爱。（4）“性待教而为善，此谓之真天……王承天意以成民之性为任者也”；儒家的天命特别强调君王教民化民，使民性存善去恶。 基督教义中，无论是旧约时代还是新约时代，都特别强调用上帝的“圣言”对“选民”进行宣讲，上帝的“真理”可使选民“成圣”。但二者也有显著差异：基督教 中教化信众的主体是上帝特别选召的神职人员，教化的内容必须是上帝的“圣言”；而儒家天命中教化的主体是世俗君主等政治权威，教化的内容无非是体现儒家义 理的经典或圣谕。（5）“天讨有罪，五刑五用”，中国古代的天命，要求人类及时惩处罪恶。基督教的上帝，也“万不以有罪的为无罪”，但施行公义审判的上帝 同时“为千万人存留慈爱，赦免罪孽和过犯”，并不专任刑罚。（6）天意的表达，在中国古代有祺祥灾异、河图洛书、民心向背等方式；基督教也特别强调“上帝 旨意”的显明，在旧约时代主要通过“先知”阶层传达，新约时代主要透过“圣灵”彰显。
3.以儒家的“人道观”和合基督教的“人论”。
儒 家的“人道观”可以和基督教“人论”统一起来。（1）关于人之本质，儒家认为“唯人兼乎万物，而为万物之灵”，“人者，天地万物之心也”。人是天地间最神 异的精华之结晶，在万物中最为尊贵，是天地间善和美的结晶。而基督教的“创造论”也揭示，人是上帝创造的万物中等级最高的生命体。儒家主张人性本善，孟子 发现人有“四心”；基督教也主张人具有良知，上帝将他的律法写在人的心版上。儒家发现“人副天数”，“天亦人之曾祖父也，此人所以类上天也；人之形体，化 天数而成，人之血气，化天志而人，人之德性，化天理而义”。 朱熹发现，人“备有五常之性”，而禽兽则不具备，人具有不同于动物的德性。人的性情，由天而来；天人在本质上是相同的，此谓“天人本以一理”。基督教则明 确主张，人是上帝按照自己的“形象和样式”精心创造的，具有从上帝而来的理性、情感和意志；人的生命、灵魂在上帝眼中极度珍贵。为了拯救人回到天国，上帝 自己不惜“道成肉身”，甚至为人去死。（2）儒家主张，人之道，顺从天道，则天而治。“不识不知，顺帝之则”，“唯天为大，唯尧则之”，人有遵守上天“法 则”的义务。基督教要求所有人都要遵守上帝的律法，上帝的律法高过一切人间法律。“三纲五常，天理民彝之大节而而治道之本根也”，亲亲尊尊、三纲五常也是 人道的重要内容。此外，圣人“法天立道”，“多其爱而少其严，厚其德而简其刑”，由此产生的“德主刑辅”思想是古代中国法律的重要原则。而基督教的上帝， 则是“公义”与“慈爱”并重的，“爱人”、“救人”是上帝工作的主线，刑罚、审判则是迫不得已的无奈之举。（3）儒家认为人的使命是“参天地，赞化育”， 成就天的“理”和“道”。基督教主张人应遵行上帝的计划和旨意，人生的最高目的就是爱上帝，让上帝的旨意透过自己得到实现。在此，儒耶可谓异曲同工，可以 容涵不悖。（4）儒家传统中的“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”、“温”、“良”、“恭”、“俭”、“让”等德性要求，完全可以和基督教的“成圣 观”相融合，预备宪政法治社会所需的公民主体基础。
结 语
和传统社会相比，当代中国已告别“子 学”、“经学”时代而正在步入“法学时代”；法治、宪政建设是当下中国社会的主旋律。发达而完整的法治、宪政文明均来源于西方；中国本土虽有个别因素的萌 芽，但法治、宪政至今也未能成长起来。向西方积极学习其法治宪政文明，是中国社会转型的必由之路。而在历史上，西方法治、宪政传统恰恰与基督教密切相连， 甚至可以说，西方的法治、宪政传统的根基，就是由基督教奠定的。中国法学人在中国社会转向法治宪政的历史关口，不能无视基督教的历史与精神及其对西方法治 宪政文明所作出的巨大贡献，有责任会通基督教传统与中国传统文化，为中国法治宪政建设提供正确的理论指导。时代需要既有普世价值理念、又有中国法文化内涵 的“中国自然法学”之兴起，需要中国学人“究天人之际，通古今之变”，中西融通，古今一体，为古老的神州贡献生命活水源泉，并使中国的法律之林结出正义、 人权等甘甜之果，推动法治、宪政之梦的逐步实现。
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