张凯律师
昨天朋友圈秀了一下准备在过年回家读的十本书，今天已经读完一本：肖仕未博士的《刑事判决是如何形成的》。这是一本少有的，对中国刑事法院内在运转模式介绍极清晰的一本书。作者以法社会学的研究模式，通过法官的访谈，并且以内在对法官职业理解的视角，深入特定情景进行整体研究，而不是简单的外部批评，从法院决策的角度，分析当下司法模式。
这是一种新鲜的视角，超越了制度主义的学究式的老生常谈，也摆脱了西方自由主义话语霸权或泛道德化的学术评价。
对于刑事司法内部的运行的“潜规则”，普通公众，或者职业律师，甚至是刑辩律师，如果没有在法院系统工作过或深入研究，基本停留在猜测层面，或是简单的归纳为：素质低下、司法腐败、司法的行政化或官僚化等。
要想打赢官司，必须深入了解，法院到底是如何运作的，法官是如何思考的。所以，致力于诉讼业务的律师都必要去读一读。有时需要剔除我们的理想主义的色彩和脑子里盘旋的那些高大上的司法理念或域外的制度。正视和寻求在当下司法处境下，诉讼律师的出路和战略。
此书介绍了在文本刑事司法制度之外，真正每天运行在我们土地上的真实的司法运转模式。如庞德所说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人关系的规则和实际规则是明显的”，而这种模式可以长期相对稳定的运行，有其合理性的内在逻辑。
本书也抛开简单的道德评价，而设定法官的判决是理性人做出的理性决定，而理性人的决定一定是趋利避害的，一定是两害相权取其轻，两利相权取其重的。
法官做出一份判决，考虑的不仅仅是法律，这不但在我们这样一个司法相对落后的国家，即使在法律已经相对成熟的欧美国家也是如此。所以霍姆斯大法官的名言说：法律的生命不是逻辑而是经验。这里的经验就是指：伦理、常识、习惯。在我们国家，还包括特别的“国情”、法官的“无奈”、“特色”行政的干预等。这些因素都是律师需要考量的。可以说：在中国做律师要比在成熟国家做律师需要考量的因素更多，需要的智慧和胆量也更大。法官不是真空中的法官，而是有血有肉的。法官如何周旋和处理党、政府、自己的纪律、各种考核、舆论的各种关系，是这本书研究重点。
这本书也通过学理分析，去重新让我们反思那些简单的对现有制度的批评性猜测。
经过几十年的刑事司法沉淀和相应的变革，中国刑事审判的决策机制形成了：“行政权阴影下的多元化整体作业模式”。这种模式有行政权干预的痕迹，但又不是单纯的行政管理模式，因为法官作为专业人员，天然的对行政的干预会有所抗争。并且出于自身安全的考虑，也不会完全依附于行政权。如民间常说：“体制内并非铁板一块”，当然，法官有其抗争和周旋的潜规则。这种潜规则导致并没有完全摆脱行政权，但也并不是完全依附行政权。比如庭委会和审委会规则，严格按照法律，很多案件并不需要上庭委会或审委会。但是法官为了对抗行政权的干涉，会将有些案件提交两会，进行所谓民主决策。虽然，法院不可排除的依然被政府和党所影响，但是，“法院也同时想方设法的维护自己的利益。”
根据这本书介绍的，当下刑事司法的内在逻辑，也有助于我们分析当下律师各个“流派”的优缺点。
律师界当下流行的各种流派，比如技术派、死磕派、勾兑派。
如果一份判决的产生，“法律本身”仅仅是其很小的一部分考量要素，那么所谓“技术派”律师就显得非常幼稚和薄弱。因为在一场诉讼战争中，决定战争成败的因素非常之复杂，而主战将军却仅仅考量战士的射击技术，显然是难以成功的。只有在一种情况下，技术派是值得推崇的，就是在规则清晰、透明，裁判中立、公正。且双方势均力敌的比赛中，技术就变得非常重要。在中国，很显然不是这样，法官在一份判决的形成中需要考量众多因素，如党和政府的干预、业绩考核、社会影响、内部不同意见的分歧、稳定情况、法律规定等等。法官不仅仅需要抗衡行政干预，甚至法官本身也是这场比赛中的参赛者，因为法院内部有非常复杂的考核模式，这种考核模式导致法官考量判决结果已经不是双方的竞技水平，而是自我利益。
而法律规定仅仅是其一部分，甚至非常小一部分。所以，就出现了律师发表的辩护词才华横溢、无懈可击，庭审表现精彩绝伦。但最后变为独自的表演秀，最后得到的是与其辩护似乎毫无关系的判决书。
同样，死磕派在一种混沌的司法境遇中，自然因其悲壮和坚持有其优势，但也存在严重缺陷。在以往的刑事司法模式中，法官在整个刑事司法过程，法官更多是“平衡术”的掌控者。法官通过常年摸索的经验，用中国司法模式把各方面利益和埋怨摆平。比如：法官积极让当事人认罪，但可以给一个缓刑。这样让当事人虽然背负有罪的名义，但因得到现实的缓刑利益也不愿再去抗争或投入成本。或是法官想办法诱导当事人辞退律师，而给被告一个较轻的刑罚。这些做法均是法官在通过平衡各方面利益而保全自身的做法。毫无疑问：死磕派通过一系列的“顽固”坚持，对程序错误的“不依不饶”。使得法官在过去平衡术的做法上缺乏新的应对模式，因为其自身危险的增大，也必然加大了向有利被告的方向倾斜，同时也使其在对抗行政干预上更有力量。但是同时，如果磕错了方向，或者磕过了劲，就真的“磕死了”。因为法官作为理性的自我利益保全者。也完全可能和行政权彻底结盟，或者利用行政权来做自我保全，甚至利用此事，因完成政治任务而获得嘉奖。所以，不乏在死磕中，最后结果更加糟糕的案例。这需要极大的智慧探明深浅和把握火候，否则过犹不及。
同样，所谓勾兑派当下司法环境事实上空间越来越小。更透明的媒体，促使勾兑的空间越来越小。而法院内部，法官的独立性越来越强，法官并不完全依附党和政府的行政干预和内部上下级的管理。法官甚至有自己抗衡院长、厅长、书记等人的经验模式。这种模式既不是对抗的，也并非完全妥协。而是其自己摸索出来的“民间智慧”。比如前面说的提交审委会，或者私下里劝说检察院撤诉等等。这样既把难题交给了其他部门，又没有明显的对抗痕迹。如此，一份判决的产生就相对困难的通过一方律师简单的和某个领导的勾兑实现其目标。至少其勾兑成本会越来越高。所以，勾兑派律师曾经或者主导过刑事司法，但如今越来越难。
以上对各个律师流派的评价不进行简单的道德评价，而是从现有司法模式的角度分析其各自的成败得失。
在中国做律师，尤其刑事辩护律师，需要极其高超的智慧，需要失败的经验、善于总结、对人性的把握，对中国文化的透彻理解，以及对现有司法模式的熟悉。这是一个没有止境的职业，山外有山，高手云集。也是当下律师界最刺激、最高端的职业。它介入门槛低，深谙此道却需要经历多年磨练和悟性。需要我们不停的学习和摸索。
2015年2月17日星期二