中国律界刑事诉讼律师已出现七帮八派，关于派别划分已五花八门，诸如律师年龄、知识结构、办案风格、诉讼技能、实务业绩、社会影响等不可一一而列。但比较有影响的却是少数死磕派律师。笔者与这些死磕派律师素未谋面，仅从我国近年来发生的重大法律事件为依托，将其行为置于社会语境考量，试图以“黒箱原理”思外揣内，探求其实务工作可能运用的法律方法以及运用法律方法的目的，分析其承载的法律价值以及它作用于我国司法实践的正负效应和可能对我国司法的影响，揭示其实务特征和法学派别，阐释其对中国法治进程的特殊作用。

最近，律界有些律师对刑事诉讼中律师行为从律师行为表现方式、目的进行分类，最为流行的分类有死磕派、勾兑派、技术派和行为艺术派：

（一）死磕派的意思是依法辩护；

（二）勾兑派通常指刑诉中律师和公、检、法机关通过不正当关系来影响诉讼，此为法律所不许，但由于潜规则大行其道，似乎还颇为流行，通常由皮条律师花钱请“红霞”带头引路，或买点“糖衣炮弹”，跪求公、检、法机关相关工作人员关照办案；

（三）技术派通常是指律师通过自已娴熟的专业技能来达到诉讼目的，这种行为是建立在第一类基础上的，即以法为基础，一本正经地工作；

（四）行为艺术派是指在刑事诉讼中，律师在合法的前提下通过恰当的方式来影响诉讼，通常选择具有法律意义的行为或事件与办案人员进行法律价值交流。有人就把杨金柱律师向福建高院送红薯使关押十二年之久的被吿轻松获释称之为行为艺术。显然，这里的行为艺术与勾兑派之行为有本质区别，外在表象特征一个是用“红薯”，另一个是用“红霞”，即使律师行为结果完全相同，二者也是极易区分的。

严格地说，这种分类并不是很科学，特别是在复杂疑难案件中，法律边际模糊，无明确的法律可依，怎样区分死磕派与技术派？死磕派没法依，那论辩依据还不得不依赖法理，然法理之运用又不得不借助法学方法，那此时的死磕派不也成了技术派？这明显无解释力。即，这里的死磕派若包括“律师广泛地使用各种法律方法”还勉强讲得过去，但此时却难以区分律师论辩之行为到底是否属死磕派还是技术派？

笔者也注意到，最近死磕派誓言欲依法磕出一个新中国！显然这里的法只能作广义的法源理解，不仅包括各类制定法，还可能包括已生效的司法判例以及国家认可的习惯等。此辩护过程中不可避免地涉及各类法学方法之运用，如此一来死磕派则应天然归入技术派。在这里，死磕派的意思只能赋义为“不屈不挠的法治抗争精神”之类含义，技术则是指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。法律不仅是由规则、原则所构成的，也包括了灵活的操作技术，这本应属智慧。其作为人类精神的无限的理想境界，它不囿于以某种功利性与实用性为目的，而是为了祛除邪恶而展开对司法正义的追求，并以人类的善境与人文为其希望实现的理想。在此意义上死磕派应称智慧派，其精神与新自然法学派一脉相承，殊途同归。

而且，即使最完美的法律方法，也是价值中立的、可用于任何目的的工具，法律方法运用的完美取决于法律职业共同体的主观良性目的，是目的决定方法，而不是方法支配目的。司法的属性本质是价值判断，“永远也不要指望你的品德可以胜过你的法庭技艺”。在许霆案中，苏力教授曾就贺卫方、陈瑞华教授就法律职业人的价值判断和法律方法使用的关系作出过批评，——我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授对中国法院的某些批评。不同的只是，在许庭案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而皆准的手段，不过是“看上去很美”。[1]

循此，笔者也不主张将死磕律师的诉讼奇效误以为使用了某些奇特的诉讼诀窍，勉强将其归入技术派而使之失之真谛。一位成功的律师，不能仅持有效的法律技术，更须具有正确的法的价值观。这是现代新自然法学派别极力倡导的。爱因斯坦也曾说过，没有深切的价值体验和浓烈的人性关怀，专家只是训练有素的狗。美国律师丹诺思维敏捷不过同时期的刑事律师罗杰斯，但丹诺却成为美国历史上最伟大的律师之一，概缘于此。

还有，死磕派主张依法辩护，如果仅片面绝对地强调依法，问题接锺而至：由于我国立法机关全国人大及其常委会立法行为具有高度的惰性，就象清末的资政院一样，依政治承旨办事。出现了一些恶法，如劳教制度，这时死磕派强调依法不仅有违初衷，而且显得很荒唐。相反的情况应当是：死磕派基于天理、良心主张矫正法律，最终实现法的公平与正义，这恰恰是自然法价值精髓，也是死磕派律师所持的价值归皈。再者，我国立法机关浪漫式的立法，很多法律条款只规定有一些原则，并没有明确的法律责任。刑事诉讼中公权力机关违法，追求其法律责任，执法机关对公权力机关往往轻描淡写，但律师若违反，执法机关基于权力本位可能严厉追究，若再强调依法，死磕派执业律师会感到公平吗？最后，由于我国属成文法体系，难免有许多立法边际模糊地带，需要法官进行法律解释，法律漏洞补充甚至法外造法，法官应该运用现代法学方法、价值理念解决，但我国无论是实务界还是法学界这方面都处于赤贫状态。

举一个大家非常常见的例子，刑事诉讼中律师怎样防范执业风险，律师精英田文昌叫你们不要“踩线”，着名的刑事诉讼专家陈瑞华教授说风险来自“擦边球”，这些话听起来很有道理，但可操作性极差，特别是在语言边际模糊地带，既无“线”，也无“边”，其实解决这类问题主要依赖法解释主体的主观诚信，即公、检、法机关必须诚信释法，可是我国现阶段大部分国家机关仍沿存国家本位主义思想，公权力优位价值占主导地位，极力偏置人权保障理念，很多刑辩执业律师被抓都是在这种执法理念下人为入罪的。鉴于此，死磕派律师也应当标塑为新自然法学派，彰显人文关怀，以人权保护为大旗，凭借法律职业人的智慧，向国家本位主义发出战斗檄文，推进我国法治建设，建立有限政府，实现国家宪政法治战略！

基于以上理由，死磕派就为智慧派和新自然法学派。

当下，我国正由传统社会向现代社会转型，由权力本位型社会向市民社会转变，国家治理模式正艰难地由人治走向法治，在这转型过程中，法律人将越来越扮演十分重要的角色，律师作为一支重要的社会参与力量愈来愈会发生更大的作用。但是在缺乏法治和民主的传统的国家，在一个国家剧烈变革的时期，国家专政者的政治意志似乎已作为社会的终极真理，任何异已的政治思想和言论都会受到压制。既得的利益集团把权力等同于真理、把人们的思想区分为正统和异端的观念，实际上还等于停留在前近代社会的愚昧水平上，然而，社会的进步需要具有首创性，律师群体推动社会法治进步并无定式，是一项前不见古人，后不见来者的社会系统工程，必须具有首创性，而具有这种首创性的往往都是被人感到怪僻的少数天才人物，死磕律师的不屈不挠的法治抗争行为虽是少数，但却是时代先驱精神，可能具有极大的探索意义。

前五年间，我国法治进程中出现了逆流，公权力大肆扩张，私权逐步萎缩，作为代行私权利的律师在这些强大、肆意的公权力面前，诚遑诚恐。有的红顶大律师做了公权力的帮凶，千万百计托人情、拉关系披上“政府聘请的法律顾问”外衣，狐假虎威，不是主动阻止政府的非法行为或劝诫政府的不当行为，而是狼狈为奸，伙同压制市民，或是搞个“某大学的兼职教授”把自已装扮成很有学问的样子，愚弄市民，把学术变成了巫术；有的律师选择当了公、检、法的公权力寻租的皮条客，整日上蹦下跳，娴于勾兑，做了公权力的跟屁虫，甚至似摇尾乞怜，当了叭儿狗；有的学会了招摇撞骗，哗众取宠……，其负面影响不一而足。但大多数民权律师并未屈服，死磕派律师也深知公权力的强大，却放弃了做一些权贵势力集团的法律事务，放弃了既得的各种利益，选择了呐喊、抗争、迂回、隐忍、不失适机地釆取各种手段与反法治势力进行顽强斗争。可以肯定地说，这些斗争方式虽然好象没有外国法治史成例提供其正当性支撑，似乎有点“异类”，但他们的行为也不违法，符合法治精神，且卓有实效，而况法治抗争本身就没有一个固定的公式。

在同形形色色的反法治势力的斗争中，死磕派律师经常冒着被抓的危险；经常背负“闹庭”的诟辱，似乎构成了对司法权威的挑畔，实则不然，权威来自公正，如果法庭一味偏向公诉方，无视辩方的正当权利，使刑辩制度名存实亡。这种法庭的权威存在的正当性既不能在法学经传里寻找到合理依据，相反，英国《大宪章》早就赋于下列两个原则的正当性：一个是国王或现在说的政府必须服从法律；另一个是如果国王或政府拒绝服从法律，全体国民有权强迫政府服从法律，甚至推翻政府而使另一个政府取而代之。而且英美国家现在法院很少惧怕舆论，因为他们深信法院判决只有经过舆论洗礼，其正当性方更坚实，所以死磕派律师为了维护法律尊严，以法抗争，不仅法理有据，且勇气可嘉，虽是极少数，给人“异类”之感，但，这恰如密尔所言：“一个社会中怪癖性的数量一般总是和那个社会中所含天才异秉、精神力量和道德勇气的数量成正比。今天敢于独行怪廦的人如此之少，正是这个时代的主要危险。”[2]




【注释】

[1]苏力：《法条主义、民意与难办案件》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2009年6期，11页。

[2]〔英〕约翰密尔：《论自由》许宝骙译，商务印书馆1959年版，第72页。