丁晓东


在解释美国宪法时，原旨主义(originalism)和活宪法主义(living constitutionalism)历来被认为是截然相反的两种理论。原旨主义，不论其探寻的是宪法起草者的原意，批准宪法的人民的原意，还是宪法文本的原意，都是一种向后看的视角。原旨主义认为，除非经过宪法第5条款所要求的正式修宪程序的修订，无论是总统、国会还是法院都必须受到宪法原意的约束，都不得改变宪法的原意。就像汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中所说的：“直到人民通过某些庄重和权威性的行为来改变现有的宪法形式，宪法无论是对人民集体还是对个人都具有约束力。”[1]在原旨主义者看来，宪法原意对后来者的约束，这是宪政主义的根本所在。

相对于原旨主义向后看的视角和强调宪法原意的约束力，活宪法主义则强调向前看的视角。活宪法主义认为，宪法解释应当“与时俱进”，不应当受原始含义的约束。这种观念早在麦卡洛克诉马里兰案中，马歇尔大法官就在判决意见中阐明过：“我们永远都不应当忘记我们解释的是一部宪法……制定者希望他能够永世长存，最终适应人类事务中的各种危机”[2]。对于活宪法主义者来说，如果仅仅寻求那些早已作古的宪法原意而不考虑当下和未来的现实，那么宪法将既不具有正当性也不具有实用性：不具有正当性是因为原旨主义遵循的只是那些死人的意志，不考虑当前人民解释宪法的权力；[3]不具有实用性是因为某些过时的宪法条文无法适应新时代的要求，严格的原旨主义将导致非理性甚至是荒谬的结论[4]。活宪法主义者认为，因为美国宪法的修宪条款所设置的门槛太高，可以在修宪程序之外通过宪法解释使得宪法永葆生机。

然而，在耶鲁大学法学院的杰克•巴尔金教授看来，这两种看似截然相反的宪法解释理论其实并不矛盾，美国宪法的解释者并不需要在活宪法主义和原旨主义者之间进行抉择，活宪法主义和原旨主义其实是“一个硬币的两面”[5]。据此，在2011年出版的新书中，巴尔金用一个看上去似乎是自相矛盾的词组来作为他新书的标题：“活原旨主义(Living Constitutionalism)”。[6]

巴尔金的这本著作在美国宪法学界引起了巨大的反响桑福德•列文森教授(Sanford Levinson)在为此书写的推荐中认为，该书为自德沃金《法律帝国》发表以来最重要和最出色的宪法理论著作。[7]以宪法学研究而著称的耶鲁法学院则为此书召开了专门的会议，十几位宪法学界的重量级人物参加了会议。[8]而多个法律评论则是连篇累牍地发表了对于该书的书评。[9]此书之所以引起这么大的反响，除了作者本身的学术影响力之外，很大程度也是因为，巴尔金试图超越和综合这两种宪法解释理论努力，可以说是一次对美国宪法解释学的总结和清算。直接牵动着美国宪法解释中最为核心和敏感的问题。

巴尔金为何要调和活宪法主义和原旨主义两种看上去截然相反的理论进路？他对于二者的调和会成功吗？在本文中，笔者将对这些问题进行分析和回答。通过分析，本文将表明，巴尔金对活宪法主义和原旨主义的理论批判非常令人信服，活宪法主义和原旨主义并没有真正恰当地理解宪法和宪法解释。但同时，巴尔金自身的理论建构也存在类似的问题。要从理论上理解原旨主义以及美国的宪政实践，需要采取宗教的视野，将美国视为一个伪装成世俗化国家的具有宗教性特征的实体，惟此才能理解原旨主义长久占据宪法解释理论的原因。原旨主义理论是维系人民主权、建构人民想象的必要理论叙事。

本文的结构分为五部分。第一部分介绍和归纳巴尔金的活原旨主义，分析其如何调和活宪法主义和原旨主义。其次，在第二部分，我将使用理性和意志这一对框架，从理论上分析为何活原旨主义如何可能，巴尔金如何看待宪法。在第三部分，本文将进一步分析，巴尔金的理论所针对的对象是谁，其针对对象的问题和症结在哪里。这一部分的分析将帮助我们理解巴尔金为何提出活原旨主义，其意图何在。在第四部分，笔者将分析巴尔金的活原旨主义的漏洞，为什么他的理论也犯了同样的错误。在第五部分，笔者将进一步思考巴尔金的理论，指出巴尔金的理论为何错过了对美国宪法的最深刻的解读。在这一部分，笔者将运用宗教的视野来思考巴尔金的理论、原旨主义以及美国宪政。

一、巴尔金的活原旨主义

在《活原旨主义》一书的开篇中，巴尔金就指出，如果正确理解宪法的话，活宪法主义和原旨主义其实是相容的，而一旦理解了这一点，也就理解了美国宪政系统中的宪政变迁如何发生。为此，巴尔金提出了一种框架性原旨主义(framework originalism)的宪法理论，这种框架性原旨主义将宪法视为“一种治理框架，这种治理框架使得政治能够开始运转，美国人民必须通过渐进的宪法解释来完善它”。[10]而和这种框架性原旨主义相对的是巴尔金所称为的摩天楼原旨主义(skyscraper originalism)，这种理论将宪法大致视为一种已经完成的产物，除非经过宪法第5修正案对宪法进行正式修订，否则将没有必要对宪法进行解释来完善它。在巴尔金看来，框架性原旨主义才是正确的宪法理论。制宪者们的确制定了宪法，但他们只是为宪法打好了地基，制定了框架，而并没有为美国人民盖好摩天楼，他们没有剥夺也不打算剥夺后来的美国人民通过解释宪法来完善宪法、为宪法添砖加瓦的权利。

那么每一代的人民应当如何解释宪法呢，人民是不是可以根据现实社会的需要任意解释宪法呢？针对此疑问，巴尔金提出了一个相关的宪法解释理论：文本与原则的方法(the method of text and principle)。这个方法要求宪法解释者在解释宪法的时候“忠实于宪法的原始含义，特别是忠实于宪法文本中的规则(rule)、标准(standard)和原则(standard)”。[11]具体来说，当宪法文本提供一个明确规则的时候，宪法的解释者就必须遵循那个详细的规则。例如，美国宪法文本明确规定，每州的参议员人数为两人，[12]这就是一条明确的规则，宪法解释者在解释宪法的时候不得通过解释任意歪曲这一个规则，不论他认为这对于人口众多的大州多么不公平。然而，当宪法文本提供一个标准(例如宪法中规定的“无理”搜查、“迅速”的审判)或原则(例如宪法中规定的“言论自由”“、平等保护”)的时候，宪法解释者却并不一定要受到那些制定该文本的人的约束，因为标准或原则和规则非常不同，“是一种非常不同的规制和约束的语言技术(linguistic technology of regulation and constraint)”。[13]当规则以非常明确的方式约束未来政治的时候，标准或原则只是以一种模糊的方式来“引导而不是排除政治决策”。因此，当宪法解释者解释宪法第14修正案关于平等保护的条款的时候，他们不必考虑第14修正案的起草者或批准者如何看待平等保护。或许当时的绝大多数人认为学校中的种族隔离政策并不违反平等保护，但这并不妨碍当代的解释者们寻求对宪法的最佳解释，认定隔离但平等(separate but equal)的政策违反第14修正案。

通过框架性原旨主义和文本与原则的方法，巴尔金认为活宪法主义和原旨主义之间的矛盾将不复存在。一方面，它并不将宪法仅仅置于那些死人意志的约束之下，它认为一代又一代的美国人民有权利通过解释宪法来进行自治。这样，它避免了严格的原旨主义中的理论和实践问题：在理论上，它使得人民参与宪法政治的渠道大大拓宽，从而大大增强了宪法的正当性(legitimacy)；在实践上，由于不再受到宪法制定者意图的制约，它使得宪法解释在处理一系列议题时将更加合理。而从另一方面来看，这种活原旨主义又不是任意和武断的(arbitrary)的解释理论，它仍然认为宪法解释应当受到宪法原始含义的约束，宪法解释者应当寻求最佳的解释来对宪法文本中的规则、标准和原则保持忠诚。当然，必须再次强调的是，巴尔金的活原旨主义只是受宪法文本中的原始含义(original meaning)的约束，而不受宪法文本制定之初所期望的适用(original expected application)所约束。在解释宪法时，解释者应当弄清宪法文本的原始含义并遵守之，而不是探寻宪法制定者们准备如何适用某些条文。例如，当解释宪法第1条第8款这一著作权条款时，就必须意识到其中提到的“写作(writings)”一词不仅仅指的是纸面上的写作，而且包括印刷、雕塑、动态图片和其他艺术和科学类的传播媒介。[14]宪法解释者必须避免过度字面和机械的解释，确保宪法文本的原始含义不会因为机械解释而在当代无法适用。

巴尔金不仅仅在理论上用他的活原旨主义调和活宪法主义和原旨主义，而且把他的这种理论运用于一系列实际的宪法解释问题。例如，在《活原旨主义》第9章中，巴尔金提出，美国宪法中的贸易条款(commerce clause)应当做更宽泛的解释，因为在18世纪，贸易(commerce)一词指的不像当代人所理解那样只具有经济方面的含义，相反，它表达的含义是“交往(intercourse)”，具有非常强烈的社会内涵。而且，通过分析宪法文本所例举的国会权力，也会发现宪法的原则支持贸易条款对所有影响超出州的活动进行规制。巴尔金据此认为，一旦州的活动具有溢出效应(spillover effect)，联邦国会就有权对州的活动进行规制。[15]在第10章，巴尔金则主张，权利法案可以通过宪法第14修正案中的“特权或豁免权条款(privileges or immunities clause)”，而不是正当程序条款而适用于各州。巴尔金认为，特权或豁免权的原始含义其实就是“权利(right)”，第14修正案规定“任何州都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，这就是期望限制州的权力，使得权利法案在州也能适用。[16]而在第11章中，巴尔金则通过对平等保护条款的解读，认为平等保护条款不仅仅适用于美国公民，而且也适用于非美国公民。[17]

二、宪法是什么：活原旨主义中的理性与意志

巴尔金的理论为何看上去能调和活宪法主义和原旨主义？其深层的原因在于其理论尝试调和宪法背后人民的理性与意志，以此来寻求活宪法主义和原旨主义的和解。在活宪法主义对原旨主义的批判中，最主要的指责就是原旨主义屈从于死人的意志，既不考虑当代人的理性，也不考虑当代人的意志。而在原旨主义对活宪法主义的批判中，最主要的指责是活宪法主义不信任制宪者的理性，同时也通过对宪法的任意解释使得制宪者的意志得不到贯彻。对此，巴尔金没有简单地将制宪者和当代人的理性与意志对立起来。相反，巴尔金试图在宪法中找到制宪者和当代人都能认同的理性与意志。

在巴尔金看来，宪法中的理性和意志是可以辨认的。当制宪者们使用明确的语言来表达一个规则的时候，他们就是在表达制宪者们最清晰的意志。当宪法规定每个州只能有两名参议员，总统必须大于35周岁，总统选举每4年举行一次，这些清晰的规则会为每一名起草者和每一名公民所清晰地理解。而既然这些规则所传达的意志如此清晰，那么宪法的解释者就有必要遵循这种意志，除非是当代的人民通过宪法修正案明确地改变它，就像宪法第26修正案将公民选举权的年龄下降为18岁。

同时，正是因为制宪者清晰的意志如此重要，所以对宪法原意的探寻就变得非常重要。如果宪法明确规定了”指示、规则或规范，就必须保存这些指示、规则或规范的原始含义。“[18]在一些条款中，词语的含义会因为时间的变迁而变化，从而使得条款本身也发生意想不到的变化。例如上文提到的宪法规定了海军和陆军而没有空军，在著作权条款中的”写作(writing)“一词，或者言论自由条款的”言论(speech)“一词，如果以字面的意思加以僵化地解读，将会完全曲解制宪者的意志。如果要保存和遵从制宪者的意志，就必须对这些无意识的语言变迁加以抵抗，通过对原始含义的探寻来辨认制宪者的意志。

如果说宪法中较为明确的规则为保存意志提供了可能，那么宪法中较为概括性的标准和原则为理性对话提供了空间。在这一点上，巴尔金和严格的原旨主义发生了分歧。在严格的原旨主义者看来，宪法之所以是根本大法，就因为它是以超级多数的规则通过的，不允许后人在宪法提供的修宪程序之外任意解释。例如，约翰•麦克基尼斯(John McGinnis)和迈克尔•拉帕帕特(Michael Rappaport)指出，”那些采用超级多数规则的人很可能是非常小心谨慎的(risk averse)，他们应当不会同意将适用宪法条款的权利交由后代“。[19]斯卡利亚大法官也指出，宪法”所有的目的就是为了防止变化——宪法以一种后代人不太容易抛弃的方式来制定某些权利“。[20]毕竟，如果后来的宪法解释者们可以任意解释宪法的适用，宪法的约束力还怎么存在，宪法中所包含的人民的意志还怎么体现？对于此种来自原旨主义者的疑问，巴尔金的回答是，宪法的制定者是有意地采用比较概括和一般的标准和原则的，他们之所以这么做是为了掩盖(paper over)分歧，为了寻求对于某个问题最大程度的公约数。例如，在重建时期，对于应当如何对待黑人，就有多种不同的态度，有代表南方势力的保守主义，有主张彻底平等对待黑人结束隔离政策的激进共和党人，有温和共和党人，而在具体问题上，即使同一股势力内部也会出现巨大的分歧。为了使宪法能够成功地制定并获得通过，制宪者只能选择比较抽象的”平等保护“来凝聚共识。因此，在看似没有分歧的标准和原则之下，其实隐藏着众多不同和相互冲突的意志；标准和原则并不像规则那样包含了某种统一的意志。而既然标准和原则中并不存在统一的意志，解释者也就不用像对待规则那样为制宪者的意志所约束了。可以想象，如果制宪者想要约束未来的解释者，他们就会使用更加明确的语言来传递他们的意志。在解释标准和原则时，解释者应当诉诸理性，通过理性来寻求最符合宪法文本和宪法原则的解释。

通过在宪法中为意志与理性提供空间，巴尔金和耶鲁大学法学院的另一位教授司各特•夏皮罗(Scott Shapiro)一样，都将法律的本质视为一种”计划(plan)“。[21]如果一群人制定了一个计划，那么一方面大家会认真对待这个计划，遵从这个计划中所包含的明确规则：例如开会时间、薪水报酬等等。而另一方面，大家仍然会持续地运用理性去争论，去说服彼此如何完成计划。在计划的制定与实施中，对话与决策并不矛盾，大家可以运用理性去说服彼此，而一旦决策做出，那么大家就必须遵守决策，直到能够运用理性去改变改变决策。在巴尔金的理论中，宪法解释应当和计划的制定与实施一样，并不单方面的依靠对话中的理性或决策中的意志，也并不迷信过去或抛弃过去，而是应当同时依靠理性和决策，实现”过去的承诺和当代人之间的对话“。[22]

巴尔金的活原旨主义不仅仅来源于理论上的构建和创新，更来自于他对美国宪政发展史的长期观察。美国宪政的一个最大的特点就是，尽管美国宪法在历史上常常为各种罪恶辩护，例如美国内战之前宪法一直认可奴隶制，布朗诉教育委员会之前宪法一直认可种族隔离，但宪法本身一直被美国人民认为是正义、崇高甚至是神圣的。美国人民对待宪法的态度使得巴尔金认为，美国宪法具有多重的意义。首先，它是基本法(basic law)：它”设立了政府的基本结构，因而可以促进政治稳定，分配权利、责任和权力“。但除此之外，它还是高级法(higher law)：它是”人们灵感和热情的源泉，是价值和原则的仓库“。或者在某种程度上说，它不仅仅是实证法，也是自然法的化身。最后，它还是美国人民的宪法(our law)，它帮助美国人民将自身”想象为跨越时间的一个集体主体。“[23]美国宪法的这多重内涵使得宪法不仅仅是制宪者意志的表达，而且也是理性的载体和价值的源泉。宪政实践或许会充满了许多堕落和邪恶的历史，但宪法本身却为美国人民实现自我救赎提供了很好的途径。[24]因此，美国人民不必屈从于制宪者的意志或置宪法于不顾，对待宪法最好的办法是忠实于宪法的文本和原则，以此来推进美国人民的事业。

三、自欺欺人的保守派原旨主义和活宪法主义

巴尔金的活原旨主义并不是一种凭空的理论创造，其理论在很大程度上来源于对保守派原旨主义的回应。作为一种解释理论，原旨主义早已有之，例如强调法律就是意志的表达的法律实证主义就可以视为原旨主义，[25]但作为一种走出象牙塔，在美国宪法实践中产生巨大影响的原旨主义理论，则是在20世纪七八十年代以后才兴起的。众所周知，20世纪五十年代以来，沃伦法院在民权运动中扮演了重要的作用，在一系列宪法议题中采取了革命性的解释：例如扩张了法律平等保护的范围，强化对了对言论自由的保护，强化了犯罪嫌疑人权利的保障。[26]而伯格法院则跟随沃伦法院的步伐，继续通过宪法解释来促进自由主义的进步政治。[27]沃伦法院和伯格法院对宪法的扩张性解释引起了保守派的不满，他们指责沃伦法院和伯格法院违背了宪法的原旨，是一种司法能动主义(judicial activism)。[28]1976年，当时的联邦最高法院大法官威廉姆•伦奎斯特(William Rehnquist)发表文章，公开主张原旨主义，批评活宪法主义。[29]一年后，劳尔•伯格(Raoul Berger)发表了《司法治理》一书，认为最高法院对第14修正案的解释违背了制宪者的原初意图。[30]此后，原旨主义逐渐在政治领域发挥影响力，成为许多保守主义者的尚方宝剑。1985年，爱德华•米斯(Edwin Meese Ⅲ)出任里根内阁的司法部长，并在任内主张对宪法进行原旨主义的解释。在美国律师协会发表的著名讲话中，米斯提出，法官必须做”宪法的守护者“，司法解释的惟一标准应当是”宪法文本和制宪者的原始意图“。[31]其后，重量级的保守主义者诸如罗伯特•博克

(Robert Bork)和最高法院大法官安东尼•斯卡利亚(Antonin Scalia)也加入原旨主义的阵营，使得原旨主义保持了持续的影响力。[32]当然，这里提到的这些人只是将原旨主义理论化的保守主义者，一般的保守主义者虽然没有系统性的阐述原旨主义，但是大都把原旨主义的政治修辞挂在嘴边。2011年，当新一届的共和党众议院宣誓就职的时候，他们就以一个非常不同寻常的举动来开场：高声朗读宪法。[33]在共和党议员看来，宪法的原旨必须加以捍卫。

原旨主义”捍卫宪法“的口号虽然漂亮，但在自由派学者的轮番攻击之下，原旨主义者马上发现了其理论存在着很多问题。首先，原旨主义者一开始似乎是将原旨等同于宪法起草者的原始意图(original intention)，但是他们发现，这在正当性上存在问题，因为这等于说极少数人的意志可以代表美国人民。因此原旨主义很快转向了批准者，也就是宪法及宪法修正案制定时美国人民对的宪法的理解(original understanding)。这种转向使得原旨主义的正当性得以加强，但也同样面临一项非常有力的批评，那就是无论是起草者还是批准者都有数不清的、变动的和模糊的意图或理解，到底以谁的意图或理解为准？[34]更何况，宪法的起草者或批准者似乎自己也不想以原始意图或原始理解来作为宪法解释的根据，而是希望以宪法文本作为根据。[35]毕竟，美国制宪会议是闭门讨论的，而关于制宪会议的记录也一直被特意秘密保持，直到几十年后才被公开。如果制宪者们有意以宪法原意来约束后人，他们肯定早就把这些记录公诸于世了。因此，原旨主义再次转向，诸如米斯和斯卡利亚等人开始主张原始含义的原旨主义(original meaning originalism)，以宪法公布时人们对于宪法文本的共同理解作为宪法原旨。[36]对于这种转向，许多自由派的学者，[37]甚至个别保守主义的学者都意识到，[38]这将意味着原旨主义将不用遵守宪法起草者或批准者期望如何适用宪法，而只用考虑语义学意义上(semantic)的原始含义。

但让巴尔金恼怒的是，保守派原旨主义言行并不一致，虽然在理论上接受了原始含义的原旨主义，但在实践中却又经常回到原始意图或原始理解的原旨主义，以宪法起草者或批准者所期望的宪法适用来作为当代宪法解释的向导，例如以制宪者不赞同堕胎权为由反对罗伊诉韦德案。就像科勒伯•内尔森所承认的，虽然原始含义(original meaning)和原始意图(original intention)”在理论上非常不同，在实践中他们仍然会趋于一致。“[39]在某种意义上，这不难理解。因为如果保守派原旨主义仅仅诉诸于语义学意义上的宪法原意，不求助于起草者或批准者对某个宪法规则适用的看法，那么原旨主义将基本上无用武之地，甚至蜕变为活宪法主义，与试图制约和对抗自由派宪法解释的目的背道而驰。但从言行一致，从理论与实践保持一致的意义上说，巴尔金的批评不无道理，保守派的原旨主义的确有些自欺和欺人。

保守派原旨主义的自欺欺人还表现在约束法官这一命题上。保守派原旨主义对活宪法主义的指责和诉诸原始意图的一个重要理由是，诉诸原始意图将最大限度地约束法官，避免博克所说的”政治对法律的引诱(the political seduction of the law)“。[40]但问题是，如果真的严格遵循制宪者的原始意图，以制宪者的意志来约束法官，那么当代美国的一系列宪政实践都将被改变，例如美国新政时期开始推行的积极联邦主义政策有可能被推翻，布朗诉教育委员会中的种族隔离等政策有可能重新合法化。这种”倒行逆施“不仅仅自由派无法接受，保守派也同样无法忍受。[41]保守派虽然在很多议题上和自由派持有不同意见，但仍然接受美国新政时期，特别是布朗案中的宪法解释和实践。[42]为了应付这种实践上的难题，保守原旨主义者只能后退一步，承认原旨主义的约束并不在任何时候都能适用。例如，保守派原旨主义的大将斯卡利亚将自己形容成为一个”懦弱的原旨主义者(a'faint-hearted'originalist)“，承认诸如布朗案和新政时期的大部分判决都不能运用原旨主义的解释，承认这些案例已经成为了”实际上例外的先例('pragmatic exception'precedents)“。[43]保守派原旨主义的这种退让固然是一种方法，但麻烦在于，这些例外的先例如此之多，以至于使得其先前承诺的约束法官成为了空话。当法官违背宪法原旨的时候，他们可以声称自己是在遵循先例；而当法官违背先例的时候，他们又可以声称自己是在遵循宪法原旨。在过去几十年的宪政实践中，保守主义的这种两手策略屡试不爽。在巴尔金看来，保守派原旨主义的这种态度是自欺欺人和不负责任的，他们明明在做出政治性的选择和判断，但却否认这一点，不肯为自己的选择负责。[44]

实际上，巴尔金不仅仅认为原旨主义自欺欺人，而且认为某些活宪法主义也存在同样的问题。一些活宪法主义者，例如大卫•斯特劳斯(David Strauss)，认为美国是普通法宪政主义，美国的宪法发展非常依赖于司法和非司法的先例。美国的宪政体系逐渐演化，而先例反应了许多个人的集体智慧。[45]但在巴尔金看来，这种理论更多地是一种神话美国宪政的叙事，它无法正确地解释法官和其他个人在面对宪法议题时是如何思考和实践的。当法官和其他个人在面对某个宪法议题的时候，他们总是要做出选择：是遵从某个先例还是推翻某个先例？而无论是遵从还是推翻先例，个人都不是屈从某种集体智慧，而是做出一种新的判断。因为即使个人遵从某个没有争议的先例，个人也在行使他自己的意志，并且通过这种意志的行使使得该先例的权威得到了进一步加强。[46]活宪法主义试图为美国宪政主义提供一种宏观理论，但它却遮蔽和遗忘了无数个人时时刻刻所面临的选择。从一定意义上说，活宪法主义既没有为人民提供意志表达的途径，也没有为人民提供理性解释宪法的空间。

四、自欺欺人的活原旨主义

在巴尔金宣布自己也加入原旨主义阵营之后，西北大学法学院的教授安德鲁•科普曼(Andrew Koppelman)发表了一篇书评，题目是”为什么杰克•巴尔金让人感到恶心“。[47]对于保守派原旨主义者来说，巴尔金的确让人有些恶心。在此之前，原旨主义被视为是保守主义的专利，保守主义者也经常以宪法捍卫者自居。而现在巴尔金一却方面也竖起了原旨主义的大旗，但另一方面却又声称宪法解释不必受原始意图或原始理解的约束，解构了保守派原旨主义的一些核心观点。这种做法无异于打入保守主义的老巢，然后瓦解保守主义的政治思想工作。就像保守派法学家马修•弗兰克(Matthew Franck)所说的，巴尔金”已经成功地将所有关于原旨主义大厦的东西都毁灭了，除了这个大厦上挂着的原旨主义的标语，巴尔金将这个标语从碎石中捡起，将其涂到那个‘活宪法’的建筑之上“。[48]

巴尔金可能会争辩说，在他的理论中，宪法解释仍然需要保持对宪法文本和原则的忠诚。但是，我们发现，在充满了权利、自由、平等、公正、正当程序等大词的宪法文本中，如果每个人都有平等解释的权力，那么宪法将等于什么也没说。而对于巴尔金理论中具有严格约束力的宪法规则，问题则要更为严重。巴尔金认为规则具有约束力是因为规则包含了统一和明确的制宪者的意志，但是，正像德沃金对哈特理论的批判中所早已经指出的，规则的背后总是隐藏着原则，规则之所以对人们具有约束力正是因为规则背后的原则。[49]例如，宪法中规定每个州只能有两名参议员，这一规则包含了一个重要的原则：每个州都被在一定程度上被平等地视为政治实体；[50]而总统必须一出生就是美国公民或宪法采用时已是合众国公民这一规则则包含了另一政治原则：确保总统忠诚于美国。[51]因此，可以说规则是为了原则而设计的，而不是相反；是原则使得规则变得非武断和理性。如果规则所包含的原则不再为人们接受，规则就将变得非理性和不可接受。这正是宪法第17修正案为什么会制定的原因。在第17修正案之前，共和主义与一定程度上的德性政治是更为普遍分享的政治原则，参议院往往被认为是这种德性政治的一个重要载体。[52]因此制宪者在制定宪法时，规定参议员由每个州的州议会选出而并非由人民直接选出，希望借此来保留共和政治，”以共和反对民主。“{1}但是，随着民主理念更多地为人们所接受，这种规则变得越来越难以接受，并最终在第17修正案中对选举规则进行了改变，由州人民直接选举参议员。

因此，尽管制宪者们可能对某个规则具有非常清晰和明确的一致意见，但他们的目的却不在于实现规则本身，而在于实现规则背后的原则。而一旦人们改变了对相关原则的看法，那么这种表面上包含了一致意见的统一意志就将很快消失。如果说宪法解释者不一定要遵循制宪者在原则问题上的意图或理解，那么他们就更没有理由遵循这些规则。这些规则看似包含了统一的意志，但实际上这些意志却是空洞的，其实并没有什么严格的约束力。例如，宪法第1条第3款规定：参议员需要成为美国公民九年以上才能担任，这个规则原来是为了尽可能地保证众议员对美国有认同感和忠诚感。但在美国内战后，黑人的忠诚度已经被认同，因此尽管在战后的1870年密西西比州的黑人还不能被认为已经成为美国公民九年以上(因为斯科特诉桑福德案明确认为奴隶或其后裔不是美国公民，而密西西比州是蓄奴州)，[53]但密西西比州的黑人海兰姆•瑞福斯(Hiram Revels)还是被选为第一个美国黑人参议员。可以看出，一旦某种行为和规则背后的原则没有任何冲突，这种行为就难以受到规则严格的约束。

因此，我们可以说，巴尔金在某种程度上和他批评的保守派原旨主义和活宪法主义一样，都有些自欺欺人。巴尔金希望做一个胆怯的(faint-hearted)的解构主义者，只解构制宪者的原始意图，但问题是，一旦这种解构开始，宪法本身也将被解构，无论是宪法的原则、标准还是规则都将不具有约束力。而这也就意味着美国人民无法为自己立法，无法约束未来的自己。当宪法解释者遵循宪法中的规则，严格”依法办事“时，他们实际上是在做出选择，认同规则背后所包含的某个原则或多个原则。这种选择无时无刻不在进行，区别只是在于个人是否意识到这一点，是否承认这一点。巴尔金批评保守派原旨主义和活宪法主义在很多时候不肯承认他们是在进行宪法建构(constitutional construction)，但问题是巴尔金自己也没有意识到，当他的理论提倡遵循宪法文本中的规则时，他实际上也在掩盖一个现实：人们其实并没有遵循宪法中的规则，人们一直在做出自己的决断。像他批评的对象一样，巴尔金对于宪法解释和宪法政治也没有充分的自觉。在宪法解释中，决断才是真实的世界，而排除决断的规则之治只不过是没有自觉的幻象。[54]

五、宗教视野下的原旨主义和美国宪政

巴尔金是一位坚定的自由派法学家，[55]但这并不妨碍巴尔金认识到美国宪政的一些宗教性特征。每一个研究美国宪法的学者都会发现，美国人民对宪法有一种和某些原始部落崇拜图腾一样的敬畏感。不论宪法是否曾经容忍奴隶制、种族隔离和限制民权，美国人民都不会认为宪法错了，而更愿意相信宪法解释者错了。[56]而当人们利用宪法解释改变制宪者最初的意图，例如保护妇女权利、促进言论自由、扩大联邦权力保护环境和通过民权法案，人民又同样会视之为宪法的胜利，视为”美国宪政主义的伟大成就，骄傲的源泉“。[57]总之：千错万错都是宪法解释者的错，千好万好都是宪法的好。这种对宪法近乎宗教般的情感曾经让列文森感慨，如果他是人类学家，他一定要运用人类学的方法来研究其中的原因何在。[58]

但对于巴尔金来说，建构理论改变世界是更重要的工作。美国人民对待宪法的态度或许是宗教般的和非理性的，但这并不妨碍从理论上接受这样一个现实，并从此出发来建构规范性的宪法解释理论，实现更好的宪法政治。这一点在巴尔金看起来是可行的，因为无论宪政实践有可能产生多么非正义的后果，宪法本身都可以成为美国人民进行宪政救赎的途径。人们可以”在宪法的基本结构、文本及其基本原则中找到许多救赎性的要素，“宪法本身”就是被设计成可以救赎的“，其中并没有任何不能为人们所接受的东西，其基本结构和基本原则也不妨碍人民通过它来实现良好的政治。[59]事实上，巴尔金认为宪法不仅仅提供了宪政救赎的途径，而且更提供了宪政救赎所必须的热情或信仰。救赎意味着认识到宪政实践总是处于堕落的不完美状态和包含了原罪，并通过不屈不挠地努力去实现最初的承诺，而非举手投降。[60]

然而，虽然巴尔金使用了堕落、原罪、信念等宗教概念，并直接把另一本新书命名为《宪政救赎》，但是巴尔金的整个理论框架却是去宗教化的。它自身”并不无条件地接受宪法的合法性，并不认同宪法是完美的。“[61]在一定意义上，可以说巴尔金的理论非常类似于中世纪后期经院哲学中唯名论(nominalism)对于传统基督教神学的反叛。在以阿奎那为代表的主流经院哲学中，上帝的意志和理性是统一的，虽然从根本上说上帝的本质无法为人类所彻底理解，但世界还是有一个和谐统一的”存在的伟大链条(the great chain of being)“，[62]人类可以通过理性的桥梁参与上帝所缔造的自然秩序。但在威廉奥卡姆和霍布斯的唯名论理论中，事物的存在并没有某种本质化的属性，有的只是特殊性，所谓的事物的本质只不过都是名字而已。就像一只苹果之所以被称为苹果，那只是因为它具有某些类似的特征，所以我们称它为苹果，而非它具有某种苹果的本质。在唯名论的理论中，所谓上帝的意志是不可知的，人类谈论的和上帝相关的只是其实都只是一些关于上帝的名称，而非关于上帝的实际知识。上帝的意志仅仅因为其权力而成为意志，在上帝的意志中不存在可以凭人类理性而理解的统一和谐的自然秩序。因此，霍布斯最终得出了一个”离经叛道“的结论：”对于上帝是什么完全不能理解，而只知道上帝存在“{2}(P.130)。

同样，我们发现，”人民“在巴尔金的理论框架中也仅仅是一个存在，对于”人民“到底是什么完全不能理解。即使在被认为最可能集中体现人民意志的宪法和最清晰明确的宪法规则中，人们也无法准确地分辨到底什么是人民的意志。从某种程度上说，巴尔金不仅解构了原旨主义的原始意图或理解，而且解构了人民形成统一意志的可能性。一旦我们深入到历史的细节，我们就会发现，人民的意志太过分散，太过模糊，太过变动不居。似乎只有在某些极端的时刻，例如在施密特所描写的人民集会的大声呼喊(shout)中，人民的意志才能够被清晰地辨认：人民的意志才足够的统一，足够的强烈和足够的持久。[63]在更多的时候，人民的意志似乎更多是一种需要加以解构的修辞和神话。

对于自由主义的学者来说，这种解构也并不一定是一件坏事，因为理性在自由主义的理论中占据了重要的地位，自由主义传统所期望的是为理性所过滤的人民意志{3}，而宪法和人民的建构却往往伴随着各种非理性的因素。但是，这毕竟只是自由主义学者的政治偏好。对于大多数美国人民而言，宪法是真理的载体，是人民主权所发出声音的记录，而不是理性的公司章程或是总是可以进行理性讨论的计划。它是一项人们可以为之献身的意义的源泉，而不是一项人们可以在发现对自身不利的时候可以随意抛弃的契约{4}。我们也因此不难理解，为什么大多数人在进行宪法解释的时候，总是如此锲而不舍地试图寻求宪法的原旨。对于他们而言，进行宪法解释并不是一项理性的过程，相反，进行宪法解释是一次”自我牺牲“的历程。在寻求原旨主义的时候，人们坚信宪法中隐藏着人民的声音，并且愿意放弃所有的自我意识以保存人民的意志。[64]在理性的视角看来，这种自我牺牲是愚昧的非理性，但在信仰的视角来看，这是谦卑而虔诚的姿态。就像在现代宗教学的视角下，遵循上帝的意志会被视为一种非理性的行为，但在基督教神学的视角下则会被视为自然而正当的生活方式。

在这种信仰和宗教的视角下，美国宪政的实践将能够得到最深刻的理解。例如，长久以来，学者一直对美国最高法院的司法审查一直存在正当性的困惑，从亚利山大•毕克尔(Alexander Bickel)、哈特•伊利(Hart Ely)、布鲁斯•阿克曼(Bruce Ackerman)到罗纳德•德沃金(Ronald Dworkin)，每一个一流学者都或多或少地处理过这个问题。[65]但在一定意义上，美国最高法院司法审查的正当性并不在于理论上的建构和论证，而在于它”能够以超越历史的人民主权的声音说话“。其正当性也并不在于其更忠实于法治本身，毕竟，行政机关和立法机关中也充斥着精英法律人，很难说他们所提供的宪法解释就不如最高法院大法官们。在司法实践中，最高法院的司法审查所做的工作虽然看上去和欧陆法律理论中所说的比例性审查(proportionality review)没有什么区别，但最高法院也从来不认为自己是在做这个工作。相反，最高法院总是把自己想象为”宪法真理的代言“，想象为”一种政治断裂“，在这种政治断裂中”需要再一次聆听人民主权的声音“。[66]这就像宗教活动中的祭祀：我们需要再一次聆听上帝的声音——只不过在现代，上帝变成了人民；祭师变成了法官。

如果我们以这种宗教的视角去思考，我们也就不难理解为什么原旨主义尽管在理论上漏洞百出，但仍然历久弥坚。在一个表面上世俗化但却实际上仍然保持宗教特征的实体中，原旨主义是人民这一上帝能够被持续信仰的必要叙事，是维持阿甘本所谓的世俗化社会却非”渎神化“社会的必要信仰。[67]解构了探寻原旨主义的可能，也就解构了人民主权能够真正呈现的可能。

作为一种政治行动，巴尔金的自由主义政治或许要更加正义和高贵，但作为一种理论，巴尔金的活原旨主义并没有真正的理解原旨主义和美国宪政。巴尔金虽然在其著作中使用了大量的宗教性术语，但他错过了真正深刻理解原旨主义和美国宪法解释的机会。


【作者简介】
丁晓东，法学博士，中国人民大学法学院助理教授。
【注释】
*本文是在2012年耶鲁法学院春季“说服与政治”(Persuasion and Politics)的课程论文的基础上发展起来的，感谢耶鲁大学法学院的杰克•巴尔金(Jack Balkin)教授、保罗•卡恩(Paul Kahn)教授、耶鲁大学政治系的布莱恩•加斯藤(Bryan Garsten)教授和哈佛大学法学院的山姆•莫恩(Samuel Moyn)教授的帮助和指导。
[1]The Federalist Papers, George W. Carey, James McClellan, eds.，Indianapolis: Liberty Fund, p.268，406(2001).
[2]McCulloch v. Maryland, 17 U. S.316(1819).
[3]关于死人意志(dead hand)问题的讨论，参见Adam Samaha, Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation, 108 Colum.L.Rev.606(2008).
[4]Jack M. Balkin, Living Originalism, Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, p.20(2011).
[5]Jack M. Balkin, Living Originalism, Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, p.20(2011).
[6]本书的中文版已经由厦门大学的刘连泰教授译出，参见杰克•巴尔金著，刘连泰译：《活的原旨主义》，厦门大学出版社2014年版。
[7]Jack M. Balkin, Supra note 6.
[8]参见http://www.law.yale.edu/intellectuallife/constinterp12_agenda.htm.
[9]Harvard Law Review, Yale Law Journal, Stanford Law Review, Duke Law Review等顶尖法律期刊都对此书进行了评论，而Boston University Law Review、The University of Illinois Law Review等期刊则更是组织了专题讨论。
[10]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.21.
[11]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.3.
[12]美国宪法第1条第3款。
[13]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.43.
[14]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.13.
[15]Jack M. Balkin, Supra note 5，pp.138-182.
[16]Jack M. Balkin, Supra note 5，pp.183-219.
[17]Jack M. Balkin, Supra note 5，pp.220-255.
[18]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.36.
[19]John O. McGinnis ＆ Michael Rappaport, Original Interpretive Principles as the Core of Originalism, 24 Constitutional Commentary 371(2007)，p.372，380.
[20]Antonin Scalia, Common Law Courts in a Civil Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws, in A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Amy Gutmann ed.，Princeton: Princeton University Press, p.40(1997).
[21]Scott J. Shapiro, Legality, Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
[22]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.20.
[23]Jack M. Balkin, Supra note 5，pp.60-61.
[24]参见Jack Balkin, Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, Cambridge, Mass: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.
[25]John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, W.Rumble (ed.)，Cambridge: Cambridge University Press, 1995，(first published, 1832).
[26]Morton Horwitz, The Warren Court and the Pursuit of Justice, New York: Hill and Wang, 1998.
[27]Vincent Blasi, The Burger Court: the counter-revolution that wasn’t (3rd ed.)，New Haven: Yale University Press, 1983.
[28]Robert Post ＆Reva Siegel, The Right’s Living Constitution, 75 Fordahm L.Rev.545(2006).
[29]William Rehnquist, The Notion of a Living Constitution, 54 Tex. L.Rev.693(1976).
[30]Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.
[31]General Edwin Meese III, Address before the American Bar Association (July 9，1985)，in The Great Debate: Interpreting Our Written Constitution 9，Paul G. Cassel ed.，Washington D. C. The Federalist Society, 1986.
[32]Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York: The Free Press, 1990; A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Amy Gutmann ed.，Princeton: Princeton University Press, p.40(1997).
[33]http://www.nytimes.com/2011/01/07/us/politics/07constitution.html.
[34]Paul Brest, The Misconceived Quest for the Original Understanding, 60 B. U. L.Rev.204(1980).
[35]参见H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, 98 Harv. L.Rev.885(1985)，pp.887-888.
[36]Antonin Scalia, Address Before the Attorney General’s Conference on Economic Liberties (June 14，1986)，in Original Meaning Jurisprudence: A Sourcebook, Office of Legal Policy, (U. S. Department of Justice)，p.101(1987); Office of Legal Policy, U. S. Department of Justice, Guidelines on Constitutional Litigation, (U. S. Department of Justice)，pp.3-6(1988).
[37]例如德沃金，Ronald Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the Constitution, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, pp.291-292.
[38]例如兰迪•博南特，Randy Barnett, An Originalist for Nonoriginalists, 45 Loy. L Rev.611(1999).
[39]Caleb Nelson, Originalism and Interpretive Conventions, 70 U. Chi. L.Rev.519(2003)
[40]Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York: The Free Press, 1990.
[41]最近，个别保守派学者开始重新为新政之前的宪政实践辩护，但布朗案基本上已经盖棺定论，无人质疑。David E. Bernstein, Re-habilitating Lochner: Defending Individual Rights against Progressive Reform, Chicago: University of Chicago Press, 2011.
[42]因此，当今主流的保守派原旨主义可以说是“新政/布朗原旨主义(New Deal/Brown originalism)”Jack M. Balkin, Supra note 5，p.117.
[43]A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Amy Gutmann ed.，Princeton, N. J.: Princeton. University Press, p.140(1997).
[44]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.104.
[45]David Strauss, The Living Constitution, Oxford: Oxford University Press 2010.
[46]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.299.
[47]Andrew Koppelman, Why Jack Balkin Is Disgusting, 27 Const. Comment.177.(2010).
[48]Matthew Franck, Jumping to Conclusions, National Review Online, Aug.18，2007.http://www.nationalreview.com/bench-memos/51392/jumping-conclusions/matthew-j-franck.
[49]参见Ronald Dworkin, Law’s Empire. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986.
[50]列文森教授显然是这一政治原则最强烈的反对者之一，参见Sanford Levinson, Our Undemocratic Constitution: Where the Constitution Goes Wrong (And How We the People Can Correct It)，New. York, Oxford University, 2006.
[51]对于宪法和忠诚之间的关系，列文森教授有非常精彩的讨论，参见Sanford Levinson, Constitutional Faith, Princeton: Princeton University Press, 1988.
[52]The Federalist Papers, George W. Carey, James McClellan, eds.，Indianapolis: Liberty Fund, pp.319-324(2001).
[53]Dred Scott v. Sandford, 60 U. S.393(1857).
[54]这里我们似乎可以重新思考卡尔•施密特著名的断言，施密特曾指出：“例外比规则更加有趣：规则什么也证明不了，而例外证明了所有东西：例外不仅仅确认了规则，而且确认了规则的存在；规则的存在只能从例外中得出”。但如果以这里分析的角度，却可以发现例外和规则并非一对对立的概念：规则中隐藏着例外，而例外中也隐藏着规则。无论是遵循规则还是例外都取决于人的决断。参见Carl Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, trans. George Schwab, Cambridge: MIT Press, 1985，12
[55]其创立的网站“巴尔金化(Balkinization)”一直是自由派法学在网络上的最大阵地。参见http://balkin.blogspot.com.
[56]Jack Balkin, Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, Cambridge, Mass: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011，chapter 7.
[57]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.9.
[58]这是列文森教授在2011年耶鲁法学院秋季宪法课堂上的感叹。这一美国宪政的人类学研究进路其实早已经为其他学者所提倡，Paul Kahn, The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship.University of Chicago Press, 1999.
[59]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.81.
[60]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.75.
[61]Jack M. Balkin, Supra note 5，p.81.
[62]Arthur O. Lovejoy, The Great Chain of Being: A Study of the History of an Idea, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1936.
[63]Carl Schmitt.Constitutional Theory, Jeffrey Seitzer trans, Durham: Duke University Press, 2008.
[64]Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, New York: Columbia University Press, p.125.
[65]Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrill, 1962; John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980; Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1990; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1977.
[66]Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, New York: Columbia University Press, p.13.
[67]Giorgio Agamben, Profanations, Jeff Fort trans, New York: Zone Books, 2007.
【参考文献】
{1}赵晓力：“以共和反对民主：《联邦论》解读”，载《清华法学》2010年第6期。
{2}［英］托马斯•霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷壁译，商务印书馆1982年版。
{3}丁晓东：“自然法抑或实证法？——理性与意志视野下的美国宪法”，载《法制与社会发展》2012年第1期。
{4}丁晓东：“法律能规制紧急状态吗？——美国行政权扩张与自由主义法学的病理”，载《华东政法大学学报》2014年第3期。
载于《政法论坛》，2015年第5期；转自北大法律信息网，2015/11/27 。
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93698