格竹

本文原载于《宗教与法治》2015年冬季刊

中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

　　任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

　　国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

——《中华人共和国宪法》第36条

引言：我国现有宗教政策与宪法36条的冲突

通常认为，宪法36条第1、2款属于宗教自由条款，第3、4款相当于但书，为限制条款，也即36条在整体上所确定的基调为“以自由为原则、以限制为例外”。[i]据此则我国宗教自由保障不足等问题至少都可归因为没有严格遵循宪法36条，如藏传佛教寺庙驻寺干部制度，[ii]国家宗教事务局指派司长到全国佛协、道协当秘书长的“惯例”，[iii]对宗教人士进行监听，[iv]在“敏感时期”对某些神职人员的自由进行控制或变相软禁，对宗教机构从事慈善活动时宗教团体身份的宣示和宣教活动的实质性限制，某些地方政府拆迁“非法教堂”和十字架运动等。这类现象可以说是五花八门、不一而足，在国内、国际上都引起了相当的负面反应，不仅联合国人权理事会对中国宗教自由等人权状况给出了消极评价，[v]外国政府、国际性宗教团体、人权基金会、私法团体以及国际媒体对我国宗教政策的评价也相当负面。

造成上述现象的原因当然是多方面的，如苏联体制和宗教政策对我国的根本性影响，“文革”没有被深度反思（目前尚无一座官方的文革纪念馆或纪念碑），全国人大常委会没有对36条进行正式解释（人大常委会解释宪法职能的缺失是普遍的），最高法院没有相应案例指导，国家宗教事务局以及地方相关部门的重大决策也没有广泛而有代表的听证制度等等。但如果尽可能从法教义学角度进行分析，我们就将发现宪法36条在文义、体系和立法目的上存在明显瑕疵，澄清这一点对精确理解我国现有宗教政策显然具有极为基础性的价值。

一 、宪法36条第1款

首先，宪法36条第1款“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”所规定的内容大体是关于权利主体、权利内容，不过其表述形式不可避免地会产生两方面的问题：外籍人在境内是否享有宗教信仰自由权利？中国籍人在境外时，若其宗教信仰自由受到公然侵犯，我国政府是否有义务对所在国提出交涉以帮助其在海外实现这项权利？须知，任何一国法律原则上都存在着域外适用（Extraterritorial Application）的情况，如我国《刑法第》7条、第8条，[vi]《反垄断法》第2条，[vii]但基本权利的域外实现及国家的主张权则是另外的问题。

其次，在宪法教义学体系中，宗教自由与言论结社自由、迁徙权、教育权、财产权等都属基本权利（fundamental rights）范畴，[viii]“二战”后再造宪法（remaking constitution）[ix]的国家对此吸收最为鲜明，尤其是共同体-欧盟成员国，以至基本权利入宪已成为了某种国际潮流。事实上，苏联1977年宪法和我国宪法都给“基本权利和义务”单独列章即有呼应此国际潮流之意。

尽管关于基本权利的内涵、边界和作用等方面的理解，国内法学界存有一定分歧，[x]但借用《私法及政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights，1966年联大决议，中国1998年签署，有待人大常委会批准）[xi]“序言”中的“不可剥夺的权利”（inalienable rights）的措辞去指称基本权利的做法却是没有争议的。既然基本权利是不可违背和不可剥夺的，是现代文明国家的宪法所应保障的权利，那么我们就很容易理解其并不只限于国籍人、而是具有高度的普遍性。以《瑞士宪法》（1999）为例，其第一章“基本权利”（第7-36条）和第二章“国籍、公民和政治权利”（第37-41条）即处于并立结构，而《联邦德国基本法》第一章（第1-20条）及德国公法学界的通说也同样主张基本权利是超越国家的普遍性权利。[xii]因此基本权利的实现程度构成了一国赢得国际尊重、吸引投资和争夺国际人才的重要基础，也构成了国内、国际和平的重要条件。[xiii]因此，即便无意真诚尊重和保障基本权利的国家，其宪法也大多会将其写定，甚至还会在对内、对外宣传（propaganda）中强调自己所取得的相应“成就”，如朝鲜、委内瑞拉、叙利亚等。

最后，既然宗教自由属于基本权利，进一步的问题就是：

第一，我国82宪法36条第1款中的主语“中华人民共和国公民”的表述是否恰当，这实际上也是第1款中最为要害的问题。如果承认宗教自由不仅只是境内中国公民、也是在华外籍人的基本权利，那么“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”这一表述在法形式上的缺陷就是显而易见的，它远不如“宗教自由不受侵犯”的表述更为可取。事实上，尽管整个宪法第2章 “公民的基本权利和义务” 部分（第33-56条）都普遍存有以“中华人民共和国公民”为主语的陈述句，但严格说只有第34条（选举权）才与公民籍紧密相关。

第二，我国54、75、78、82年宪法中关于“公民的基本权利和义务”的章节都存在着将基本权利和基本义务并行规定的瑕疵。正如所论，基本权利原则上指不可违背和剥夺的权利，它的入宪具有防范和限制政府的功能。相应地，“基本义务”（fundamental duties）则是不可理解的，因为世上不存在着“不可违背和剥夺的义务”，而这也是法治国家宪法中普遍没有“基本义务”规定的深层原因。

总地说来，82宪法36条第1款的行文折射了我国宪法文本中的重大缺陷，它不仅没有将基本权利与公民（国籍人）权利严格加以区分，基本义务入宪的做法也同样违背了宪法学的基本法理！

二、宪法36条第2款

根据宪法36条本身的文义和体系关系，第1款“宗教信仰自由”的主要内容无疑即为第2款。如果说第1款是在宣告宗教自由原则的话，那么第2款就是对它的解释（explanation）或说明（illustration）。[xiv]需进一步说明的是：

第一，第2款中“任何国家机关、社会团体和个人”的规定是关于主语的。不过众所周知，宪法对宗教自由保障主体的规定主要是针对公法/公权机构的，尤其是针对政府本身的，具有明显的防卫性质，这一点突出地表现为相关诉讼原则上都是（但不绝对）针对公权机构的。相比之下，私法团体的宪法义务是有限的，而个人则最弱，如虔诚的穆斯林家庭禁止子女与外教人通婚等就不应被宪法和法律评价为歧视。同理，无神论者或其团体对宗教信徒及其信理加以公开批评，公权原则上亦不加以评价和介入，如中国无神论协会在会议和公开的出版物中批评有神论就与歧视无关。

第二，第2款中“----不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”的规定隐含性地将宗教和无神论相并列，使二者共同处于宗教自由条款的保护之下。然而不得不说的是，这种并举是相当有争议的。该问题所涉甚多，这里只简要地指出，无神论并不是宗教，世上没有无神教神职人员和相应礼仪，无神论只是一种学说、信念（belief）或认识世界的图式。尽管无神论无疑需要宪法的尊重和保障，不过严格说来它与宗教自由无关、而只与言论自由有关，为我国宪法为第35条所保护，在美国则为宪法第一修正案中的言论自由分项、而非宗教自由分项所保护。

顺便说明的是，美国联邦最高法院大法官Hugo Black在Torcaso v. Watkins(1961)判决书中所写的这一脚注争议较大：

在这个国家的宗教中，未对通常将上主的存在视为信仰并对其进行教导的宗教有佛教、道教、伦理文化、世俗人文主义以及其它。（Among religions in this country which do not teach what would generally be considered a belief in the existence of God are Buddhism, Taoism, Ethical Culture, Secular Humanism and others.）[xv]

其争议主要在于将“伦理文化、世俗人文主义以及其它”归入到了宗教（religions）的范畴，从而混淆了第一修正案中宗教自由与言论自由分项之间的细腻区分。

第三，也是最重要的，就世界宪政史而言，宗教自由最初的内涵指的是政府公权须尊重教会自治权且不得干涉教会事务。通常认为，这一理念最早发源于11世纪格里高利改革时期争取“教会自由”（Libertas ecclesiae）的口号及其历史性努力，虽然其具体内涵因新教改革和现代国家的兴起而有所调整，但其原则和精神却得到了传承和尊重，并构成了现代法治社会的基本要素，美国宪法学说中的“分离之墙”（wall of separation）即是其体现。[xvi]

简言之，在国家/政府和教会之间确立体制性分离以保障宗教自由构成了现当代法治的基本原则。相比之下，36条第2款的规定虽然也是宗教自由的一部分内容，但却不是其最核心的因素。这是因为它并未直奔要害，没有明确提及国家/政府和宗教团体的制度性分离，也没有明确提及国家/政府不得干涉教会事务这一基本原则。

三、宪法36条第3款

（一）第3款第1句

首先，宪法36条第3款第1句“国家保护正常的宗教活动”（The State protects normal religious activities.）[xvii]的规定原则上说已被第1、2款所包含，因为保障正常宗教活动是任何一个文明国家所必须持守的基本原则，一个不保障正常宗教活动的政权显然缺乏正当性。因此第3款第1句最恰当的位置应在第1款第1句之后，也即“宗教信仰自由不受侵犯”和“国家保护正常的宗教活动”成为并立性陈述。这样一来这两句之间的体系关系和指向性就会相对更为清晰地呈现出来：宗教信仰自由不受侵犯，但它却不会自然实现，而是高度有赖于公权的保护和尊重。同时，国家/政府和教会、宗教团体之间的关系得以原则写定：政府的责任在于保护、而不在于介入教会事务，国家/政府的公法活动都受其约束，如立法、行政（含外交）、司法等行为，以此产生《联邦德国基本法》第1条第3款之效果：“以下基本权利约束立法、行政和司法而作为直接适用之法权。”

其次，在法治国家宪法中我们之所以看不到“国家保护正常的宗教活动”这类规定，倒并不是因为国家不应提供相应保护，而是因为该陈述本身具有不可避免的隐忧：“国家保护正常的宗教活动”就意味着国家/政府应对“正常的”（normal）和“不正常的”（abnormal）的宗教活动进行官方评价和归类。而问题的要害正在于：宗教团体的信理或组织形态等究竟是否“正常”，原则上不是法治政府所应评价的，政府没有必要、没有权威、也没有能力对此给出评价。试问，相信死人复活的基督教“正常”吗？推崇多妻制的摩门教“正常”吗？信仰人死如灯灭、生前行大恶而丝毫不惧生死后遭报应的无神论又“正常”吗？

此外，“不正常的宗教活动”可细分为“一般不正常”和“特别不正常”，而后者正是我国官媒和官方文件中所常出现“（宗教）极端势力”的措辞，如《中国对阿拉伯国家政策文件》（2016.01.13）中的如下申明：“1.文明和宗教交流：加强文明对话，推进不同宗教间的交流。搭建双多边宗教交流平台，倡导宗教和谐和宽容，探索去极端化领域合作，共同遏制极端主义滋生蔓延。”[xviii]这类措辞在我国随处可见，如新疆起草首部反宗教极端主义法规的举措、[xix]以及某些高级官员的相关公开表达。[xx]对此不得不说的是，这类措辞及其背后理念是不恰当的：评价何为“（宗教）极端势力”是宗教组织的内部事务，法治国家的政府对此不应染指。[xxi]以巴哈伊教为例，它否认了正统伊斯兰教中穆罕默德为封印使者的信理，在后者看来，巴哈伊教即属于“（宗教）极端势力”，有些国家的政府迄今依然对其进行歧视和迫害，如伊朗，但这不是法治国家的做法，也为联合国人权委员会所谴责。

再次，第3款第1句中的“正常的”形容词在解释上存在着巨大空间，而全国人大及其常委会没有对“正常的宗教活动”给出解释，宗教事务方面也没有缜密的实体和程序法，[xxii]这就为各级政府介入和管控教会事务打开了方便法门。正如所见，介入和管控宗教活动的做法无不以治理、防范或打击“不正常的宗教活动”为借口，而具体权力部门和官员做出自肥式的解释和裁量也就不难理解了。以道观庙宇教堂、修院、宗教景观、造像等的兴扩建工程的审批为例，[xxiii]其是否属于“正常的宗教活动”的解释权完全系于宗教事务管理部门的封闭决策，有时甚至只取决于某个“一把手”官员的态度。事实上，选择官员所青睐的施工方之所以在很多情况下会成为换取批文的潜规则，对富有庙宇、道观的方丈、活佛、道长等的备案审批权等之所以大有“实惠”、甚至成为了炙手可热的肥差，其原因也全在于此，而这也是某些官员高度迷恋现行宗教管理体制的主要原因之一。[xxiv]

总之，第3款第1句中“正常的”一词的确切内涵和覆盖度被恣意解释的问题在我国表现得十分严重，而这一切都与第3款第1句本身的瑕疵及其所隐含模糊性高度相关。

（二）第3款第2句

首先，从文义上说，第3款第2句“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”的表述即意味着利用宗教进行有助社会秩序、公民身体健康和国家教育制度的活动是被容许的，然而在82宪法的制宪者眼中，宗教对“社会秩序“公民身体健康”和“国家教育制度”的积极影响是非常可疑的，甚至即便有其积极影响，国家也不应促进和保障其实现，法治地区和港台普遍存在的教会学校、大学等在大陆被取缔和禁止即鲜明地表现了这一点。质言之，82宪法的制宪者不仅对宗教的消极功能具有强烈的防范态度，对其积极功能也同样是防范的。

其次，第3款第2句在内容上似乎是无可争议的，但须知，不仅宗教可以被歪曲利用，无神论学说也可以被歪曲利用。就建国66年来的历史而言，相比有神论者、学说而言，各种无神论者、学说所造成的苦难、社会震荡以及对社会、国家的危害还更为突出。社会学表明，在三聚氰胺奶粉、地沟油、勾兑劣酒、贩毒、杀人等恶性案件中，无神论的人口比例远远高于有宗教信仰者，本届政府的反腐大案更是显示，那些不惜将国家利益私家化的蛀国之蠹以及破坏国家公信力、践踏法治和人权的高官也主要是无神论者（宗教信徒成为国级、省部级实权领导的极为罕见）。但即便如此，无神论的消极作用也不应被宪法特别提醒和对待，也即宪法绝不应出现这样的条款：“国家保护正常的无神论活动。任何人不得利用无神论进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”

总之，宪法不仅应对抽象学说持中立态度，对军警系统、党派、民族、大学、工会等组织体所可能引发的负面功能也没有必要给出特别提醒，尽管一个社会不能进入法治状态大多与军警等被某些家族或集团所操控和利用有关。相反，36条第3款第2句的功能则主要是提醒人们要对宗教有特殊的警惕和防范，而这恰恰是其招致批评的主要原因。

四、宪法36条第4款

（一）第4款中的关键词分析

尽管36条第3款的规定有其瑕疵，但第4款“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”所引发的争议更大。

第一，关于“（我国）宗教团体和宗教事务”。该表述的内涵似乎是十分清晰的，但若我们从法人总部驻地和信徒构成主体国籍的角度去判断，则答案会呈现出十分复杂的情况，参见下表(略）

事实上，人们对第3款中的主语“（我国）宗教团体和宗教事务”的理解主要指的是上表中的前两种类型。但随着全球化和我国移民潮的推进，上表中后两种类型已让我们对“（我国）宗教团体和宗教事务”的覆盖度及其模糊性有更为感性的认识。须知，海外中国籍人聚居的地区往往会形成自己圈子的宗教团体/团契，以至法师、牧师、司铎、执事就是中国籍人，有时甚至可以说就是内地宗教信仰和组织的直接延伸。在这种情况下，其是否属于“（中国）宗教团体和宗教事务”就不能一概而论，若宗教法人为外国籍、但构成主体为中国籍人且为中国传统宗教，如境外净土宗法人，将其称之为“外国宗教团体”似有争议。

此外，本文之所以在中国的后面附加了PRC就意味着作为中国一部分的台湾需要加以单独说明。众所周知，目前台湾的宗教政策总体上是法治的、宽松的，它也因此孕育了众多宗教社会活动家，其中佛教界有证严、净空、星云等法师，其宗教机构和影响遍布澳洲、北美、东南亚和中国内地，具有高度的国际性。若将他们创建的宗教机构称为“外国宗教团体”明显有悖于“一个中国”的原则，将其在内地的拓展和影响归结为“外国势力对华渗透”则更具争议。

第二，关于“外国势力”。[xxv]在大陆法系中，外国法人主要是指法人注册地在境外的公私法人。其中外国私法社团和财团包括境外公司、协会、大学等，如微软、西门子、国际足联、诺贝尔基金会、透明国际（TI）、（台）辅仁大学等，外国公法社团和财团则有联合国及其机构、圣座（la Santa Sede）以及外国教会、政党、工会、公法基金会等。但就宪法-行政法而言，“外国势力”通常主要（但不限于）指世俗公法主体，外国政府、国际性政党或组织最为其典型，共产国际被很多国家视为“外国势力”即与此相关。[xxvi]而国际性宗教组织却与之有别，因为教会与国家/政府在法治社会中没有体制性联系，教会原则上并不接受政府指令（instruction）或任命（appointment）。否则我们就无法理解圣公会对美国主教的规范和任命为何不被视为“英国势力”对美国宗教事务的干涉，以及为什么总部在我国的宗教团体对海外道场等给予指令和规范也同样不是对他国宗教事务的干涉。

第三，关于“支配”。一般被认为，“支配权”（Herrschaftsrecht）是民法学术语，它主要是针对物、而不是针对（法）人的，因为后者不能像物那样被支配。因此，即便跨国公司可对其境外全资子公司可以给出指令（国际连锁店表现得最为鲜明），那也不能被称为“支配”。外资外企在中国以及中资中企在外国的现象都普遍存在，若说那是外国势力对我国经济事务和经济主权进行干涉，或反过来说是中国势力对外经济事务、经济主权进行干涉，显然都是错误的。质言之，第4款中关于“支配”一词的使用是有争议的，它不是形容政府-教会关系的精确宪法术语。

（二）第4款的体系和目的分析

在分析了第4款中的“（我国）宗教团体和宗教事务”、“外国势力”和“支配”这三个关键词的文义之后，我们再来看“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”的整句内涵就会产生相当多的困惑。

首先，如果第4款被理解为我国宗教机构不应对总部在境外的教会的教规教律等有所服从（obedience）和遵守（observance），那么这就不仅与国际法和国际惯例相冲突，也与外国宗教组织须对总部在我国的宗教团体的教规教律有所服从和遵守的现象相冲突。须知，随着我国改革开放国策的持续和90年代以来全球化的推进，我国宗教界的海外拓展也有所恢复，[xxvii]其中佛教、道教等传统宗教创建的海外道场不仅要服从总部在仪轨、教规、理念等规定，就是主持、方丈、道长等在相当长时间内也必须由总部派出、任命或考核，而不能脱离具体宗派要求去搞什么本色化运动，如将圣母当成观音菩萨供奉的“创造性做法”就必然会被我国相关宗教组织所明令禁止。

很自然地，如果我们不认为我国宗教机构总部对境外分支机构的规范和约束是支配他国宗教事务的话，那么我们也同样不能认为总部在境外的宗教机构对我国教会的规范和约束是支配我国宗教事务。这一原则也是为联合国机构和现今的主流国家所认同的，参见《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》（联大1981年第 36/55号决议）第6条第7款：

有关思想、良心、宗教或信仰等方面的自由权利应着重包括下列各种自由：---（g）有按照宗教或信仰之要求和标准，培养、委任和选举适当领导人或指定领导接班人的自由；--（i）有在国内和国际范围内与个人和团体建立和保持宗教或信仰方面的联系的自由。

其次，在法治国家宪法中之所以看不到36条第4款这样的表述是因为它对宗教团体的输出和宗教输入上设置了双重标准，我国限制境外宗教团体来华活动的法规特别突出地表现了这一点，如《境内外国人宗教活动管理规定》（1994年，国务院令第144号）和《境内外国人宗教活动管理规定实施细则》（2000年，国家宗教事务局令），但我国却没有限制宗教团体对外传播的法律法规。可以预见的是，随着我国宗教团体对外推展的逐渐积累，宪法36条及相关法律法规所引发的国际交涉将不可避免。

最后，在法治国家，宗教团体的对外宣教等活动并不是国家行为，政府无权、也无法对公民对外宣教等进行干涉或禁止。[xxviii]以韩国为例，其对华宣教人数现已跃居世界第二（主要为基督新教），外交部就“宗教渗透”问题与其交涉时曾遇到了这样的回应：韩国是民主法治政体，政府无权干涉民众对外宣教活动。必须承认，韩国政府的回应并不只是外交辞令，它也道出了这样的法治原则：教会对外宣教等活动并不是国家行为，政府无权、也无法对公民对外宣教等进行干涉，这也正如我国政府无权、也无法对少林寺等创建海外道场等活动进行限制一样。

相应地，那种将宗教的国际性传播与“资本主义国家的渗透”、“和平演变”紧密相联的观点几乎是无须反驳的，究其本质，它将国家、市民社会、非官方组织混为一谈，并错误地将境外教会对华宣教活动视为其政府外交战略的一部分，并进而将其官方和非官方的外事活动通通视为一个有机的和拟人化的整体。[xxix]但如果我们认为我国教宗团体的海外拓展并不是政府活动，也不是政府对外“别有用心的渗透”，那么我们也就不能把国外宗教机构对我国相关教会组织的规范和影响通通说成是“渗透”或“和平演变”。

五、宪法36条与国际交往中的互惠对等原则

前文分析已触及到了宪法36条与国际法、国际惯例的关系，这里将主要结合我国宪法“序言”中所规定的“平等互利”外交原则，[xxx]以及国际交往中的互惠对等、互相尊重的原则对宪法36条做一评价。

首先，根据我国宪法、国际法和国际惯例，中国公民的信仰自由若在海外受到公然侵犯或冒犯，我国政府即有义务对其进行交涉。以留学生为例，他们普遍面临着浓厚的基督宗教背景的社会环境，有的宗教团体也愿意利用这个契机向中国学生开展宣教。不过只要相关学生向使领馆报告有人“违背他们的意愿”向他们宣教，使领馆马上就会进行严肃交涉，以维护中国人无神论的生活方式受到尊重，所在国政府当然也有义务对此做出回应，这是文明国家对国际社会所应尽的责任。

但另一方面，我国宗教团体的输出活动却几乎完全不受国家的积极外交协助（协助不等于指令，它只是对实现所在国实现宗教自由的敦促）。尽管政府对经济领域的“走出去”战略实施积极协助，但对宗教团体的对外宣教和拓展却没有配合，这一窄化的做法显然不利于我国大国身份和影响力的全面发挥。[xxxi]毋庸讳言，在制度层面我们相对法治发达国家还有相当大的距离需要追赶：只有当我们培育出一个富足、文明、独立和充分发展的市民社会时，广义上的中国才能在世界上呈现出全面的辐射力和影响力，才能在国际上赢得深度的敬重。反之，像苏联那样只有国家外交、而缺乏市民社会非官方外交的案例却并不值得推崇。[xxxii]

其次，在全球化和网络技术高度发展的21世纪，恐怕已没有人会怀疑这一事实，即在欧美日韩等法治地区，中国籍人在宗教自由、言论自由、教育权等基本权利方面不存在或很少存在限制；反之，外国籍人在我国就无法享受到对等国民待遇。这种状况我们在央视新闻等节目中可以很容易地发现：我国官媒对法治国家反政府示威、热点事件、大选、重大灾害等进行采访或对在野人士进行访谈等一般都不会受到政府的警惕、盘查或变相阻拦，但外媒在大港“6.17”爆炸等事件现场就无法进行自由采访，其采访地点、时间、对象等都需受严格的事先审查和指定。对此我们还可以从这样的事实中得到进一步印证，即我国“大外宣”战略只能在言论自由得到充分保障的社会中才能取得成功，而在朝鲜、前利比亚等国，“大外宣”则完全不具备实施的条件。

当然，我们有理由相信，随着我国籍人口长居海外和外国籍人口长居中国的规模逐渐增加，以及中国国际影响的日益提升，中国政府发表外国宗教或人权状况评估的做法一定会有所扩大，从《美国人权纪录》扩及到他国人权纪录的做法是不可避免的。即便抛弃中美之间外交斗争的需要我们也不得不承认，中国政府和中国人民不可能长期容忍某个国家对我国籍人口不给予国民待遇、但其国籍人却在我国享有充分国民待遇的现象，那缺乏对我国最起码的尊重。就此，宗教自由之所以会构成国际法和国际惯例中互惠和互相尊重原则也就更加不难理解。

以与我国外交关系极为密切的俄罗斯为例，尽管尊重东正教在华教产以及莫斯科牧首（Patriarcha，又译“宗主教”）的教会法管辖权（canonical jurisprudence）是现代法治国家的通行做法，[xxxiii]但它因种种原因并没有受到中国政府的尊重和保障。须知，新中国不承认东正教为五大宗教引发了诸多后遗症，如教产返还缺乏接收主体等问题。以远东最大的东正教堂哈尔滨圣索菲亚大教堂为例，尽管该教堂的历史沿革较为复杂，但无论如何其所有权应为东正教会、而不应是当地政府；同时，该教堂中的宗教活动不仅不应取缔，且其最终的教会法管辖权（canonical jurisdiction）应为莫斯科牧首无疑。

众所周知，新中国和苏联并没有对东正教会及其财产、教会法管辖权等进行外交谈判，但不意味着苏联政府有资格代替教会和莫斯科牧首做出放弃在华教产和管辖权等决定，而是因为其在苏联时期受到了压制，教会的正常主张和诉求不能及时而充分地反映在两国政府的外交之中。[xxxiv]换言之，中苏建交没有触及这个问题并不意味着中国政府没收东正教会教产、涤除莫斯科牧首管辖权的做法具有合法性。否则我们就完全无法理解在俄国转轨之后，东正教会、信徒会对其在华宣教所受限制以及我国相应宗教政策为何有所不满，也无法理解俄东正教高层为何多次就对华宣教问题向其政府提出与我国进行交涉的要求并以邀请达赖赴俄参加国际宗教会议的方式来施加压力。这里需再次提及的是，教会或市民社会不必然与政府利益相一致，它们没有义务配合国家实施外交战略，教会邀请外国宗教领袖来本国参会交流等属于民间外事活动，原则上与政府无关。

上述分析充分表明，缺乏真诚互惠和彼此尊重的国际交往是不可能长久存在或固化的，它不仅有违我国宪法“序言”所确定的“平等互利、和平共处”的外交原则，还涉及到很现实的移民所在国福利资源分配、贸易政策、大选、立法等现实问题，而有些国家的议会、政府之所以对我国宗教和人权状况给出评估正与其体制深度相关。但只要我们承认国家间的关系不仅仅只是官方关系，还包括民间非官方外交，那么我们就能更充分地理解宗教自由（权利）的实现和保障程度对一个国家赢得世界性尊重是多么重要。熟悉苏美外交史的人都知道，苏联酷烈的宗教政策引发了崇尚宗教自由的美国人民的普遍反感，而这种反感情绪背后的民意正构成了美国与苏联建交的重大阻碍因素之一，若没有紧迫的“二战”国际形势，两国建交的时间实难预测。

结 语：82宪法的时代局限性有待突破

众所周知，82宪法是我国在刚刚启动“改革开放”国策的背景下制定的，限于时代，当时的制宪者并没有考虑到我国宗教的对外输出问题，其关注重心主要在于对境外宗教组织对我华宗教传播等活动的防范。当然，我们现在知道过去的做法是不恰当的，它既缺乏足够的国际视野和前瞻力，也缺乏对法治社会中国家/政府和市民社会之间的划界的恰当认识。例如制宪者没有充分考虑到我国宪法与《联合国宪章》、《世界人权宣言》等文件的衔接，对国际法和国际交往中的互惠原则的考量也极为单薄，更没有在宪法中明确提及国际条约和国内法的关系，乃至包括宪法在内的国内法与国际法冲突时如何解决目前依然是我国社会主义法律体系中的重大问题。

此外，当时的制宪者也没有在国际上争夺人才的大国雄心，也没有建立能够长期吸引和安顿外来人才的制度体系的考虑，《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（彭真，1982）即充分表明了这一点。不幸的是，这种格局及其思想沿袭至今，乃至就是《外国人在中国永久居留审批管理办法》（2004年）出台之后，外国人获得我国永居权的难度依然极大，其难度甚至远远超过了欧美日等发达国家。据统计，2004年至2013年10年间，仅有7356人获得中国绿卡，[xxxv]且其中大部是通过政府通过“千人计划”所引进的华人，如杨振宁等。而普通外国籍人若想通过正常渠道获得中国绿卡则依然十分困难。这一现象已引起了学界、政界的广泛讨论和关注，如2016年2月18日中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于加强外国人永久居留服务管理的意见》即明确提出了永久居留权人在华享有子女入学、医疗保障等方面享受中国公民同等待遇。[xxxvi]当然，该文件关于外籍人基本权利的列举依然是相当狭窄的，创建教会、兴办教会学校、大学等权利并没有被列举，它们显然还需要更体系化、更进一步的制度和立法改进才能获得实现和保障。

现代文明大国兴起的历史充分表明了人才的重要性。如果我们承认我国也要像发达国家那样在国际上争夺人才，甚至是通过输入普通人才以缓解我国日益严重老龄化的迫切问题，那么如何能让有各种信仰的人在中国这片土地上自由安定地生活、享受法治和善政显然应是一流的政治家所必须面对的重大任务。美苏争霸史表明，吸引国际人才的不仅仅只是物质待遇以及个人才干发展的舞台，自由和法治的社会环境是更为基本的因素；我国这30年来的发展史更加表明，比免税优待、低价出租土地等更为重要的招商环境恰恰是社会主义核心价值观中所申明的民主、自由、公正和法治！

综上所述，我国宗教自由程度低的制度根源并不仅仅只是宪法没有得到充分尊重所致，它也是宪法36条本身使正文和但书条款发生实质性颠倒所致，其立法目的也主要是防范宗教自由权的滥用，而不是保障其正当权利的实现。可以说36条本身的重大瑕疵为我国宗教自由未能得到充分保障和落实提供了法形式上的阿基米德支点，并因而引发了一系列的法律和现实问题。可以预见的是，如果不对其进行修正、而仅靠低位阶的法律法规去调整，将很难为全面建设中国特色社会主义法律体系提供基本法层面的坚实支撑！

注释

[i] 此观点是国内法学界的主流，如田飞龙，“中国宗教法律体系的缺陷分析与宗教法治化的路径探讨”，《领导者》（香港）2011年12期。

[ii] 其地方性行政文件的依据主要为《中共西藏自治区委员会、西藏自治区人民政府关于加强和创新寺庙管理的决定》（藏党发〔2011〕16号）、《西藏自治区驻寺干部管理办法（试行）》、《西藏自治区驻寺干部交流办法（试行）》等，但这些做法没有全国性法律的依据！

[iii] 就法形式而言，该“惯例”相当于宗教局官员驻派（presso）宗教协会。它只是宗教局内部决策的产物，并无法律依据。

[iv] 释永信卧室因装修偶然发现了多个摄像头，其中一个正对卧床，当事人报案后却不了了之。这类事情绝非孤例，有些教长谈及“实质性问题”时往往不在办公地点，而是外出到茶馆等。

[v] 如《人权事务高级专员办事处根据人权理事会第5/1号决议附件第15 (b)段和理事会第 16/21号决议附件第5段汇编的资料：中国（包括香港和澳门）》，全文见联合国人权事务高级专员办事处官网：http://www.ohchr.org/ch/PublicationsResources/Pages/AnnualReportAppeal.aspx（2016/01/01）（按我国对联合国的承诺，此网不受屏蔽）

[vi] 参见第7条：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　第8条：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

[vii] 参见第2条：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

[viii] 一般认为，法国《人和公民的权利宣言》和美国《独立宣言》是最早在宪法性文本中引入基本权利理念的历史时刻，而1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会、文化权利国际公约》和《私法权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）等则是此领域进一步的国际基础性文件。

[ix] 根据纯粹法学说，宪法典变动只有两种形式：一为再造（remaking），即重新颁布宪法；二为修正（revising），即对现有宪法条款进行局部性的添加（adding）、嵌入（inserting）、废止（striking out）或取代（substituting）等。也即，新的国家体制是否与过去有实质性变化在非所问，其判断基准是纯法形式意义上的，如法国1958年、苏联1977年、瑞士1999年、中国1982年重新颁布宪法的活动即为再造，故本文称82宪法的立法者为“制宪者”、而非“修宪者”。

[x] “中国宪法学基本范畴与方法学术”学术研讨会迄今已有十余年，但法学界对“基本权利”的理解依然存有分歧。

[xi] 关于该公约须说明者有三：第一，该公约现多译为“《公民及政治权利国际公约》”，这种翻译并不精确。就Civil Rights及该公约的整个文本而言，其确切意思为私法权利，而公民权利原则上仅指与国籍权紧密相关的权利；第二，政治权利既可指公民权，也可指外籍人所享有的政治权利，如新闻自由权、宗教自由权、结社权等；第三，正如该公约“序言”所指出的，它是贯彻《联合国宪章》和《联合国人权普世宣言》（United Nations Universal Declaration of Human Rights, 1948）的产物，相关权利“源于人类的内在尊严”（derive from the inherent dignity of the human person），与国籍没有必然联系。总之，该公约不是关于严格意义上的公民权的公约，而是关于私法和政治权利层面普遍人权（universal human rights）的公约。

[xii] 汉语文献参见：（德）康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，北京：商务印书馆，2007，第224-372页，第三部分、第一编“基本权利”。

[xiii] 众所周知，基本权利的深度缺失是催生“二战”的重要原因，德日政府当初之所以能轻易煽动起大规模对外侵略是以其无视和侮蔑基本权利条款为前提的，尤其是言论自由，对此《世界人权宣言》是这样的反思性总结的：“鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮行径，人类的良知出离愤恨，一个人类享有言论、信仰以及免予恐惧和匮乏的自由的世界的到来已被宣示为人类共同的最高企望”。在当代，一个国内缺乏充分言论自由的国家也同样会让世界感到不安。

[xiv] explanation和interpretation虽然都可译为“解释”，但意义完全不同，interpretation多指法院在特定案件中对法律的司法解释，而explanation可多指立法机关的抽象解释。关于法律中使用explanation或illustration的具体样例参见《新加坡刑法》。

[xv] Torcaso v. Watkins, 367 U.S. 488 (1961), at 495, note 11.

[xvi] “分离之墙”最初来源于杰弗逊的论述，详见：Daniel L. Dreisbach, Thomas Jefferson and the Wall of Separation between Church and State, New York University Press, 2003. 以“分离之墙”为论述中心的专著参见：Frank Joseph Sorauf, The Wall of Separation: The Constitutional Politics of Church and State, Princeton University Press, 2015.

[xvii] 该款的官方英译文参见全国人大官网：http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/2007-11/15/content_1372964.htm（2015/01/29）

[xviii] 全文参见新华网：http://news.xinhuanet.com/2016-01/13/c_1117766388.htm（2016/01/14）

[xix] 参见环球新闻网：http://w.huanqiu.com/r/MV8wXzgzODQ4MTdfMTI2NF8xNDUyODEyNzAw（2016/01/14）

[xx] 参见：叶小文，“宗教极端主义不是宗教”，载《人民日报》2016年1月12日03版。毋庸讳言，该文的标题即存在显然的语义学错误。

[xxi] 法治国家可以打击恐怖主义并就其进行立法，但必须看到的是，恐怖主义的信仰背景是相当多样的，它既可能是伊斯兰教（如ISIS），也可能是基督教（如爱尔兰共和军在英国实施的恐怖主义），还可能是无神论（如布尔布特政权）。

[xxii] 目前的《宗教事务条例》并不是全国人大及其常委会的立法，而且其立法过程缺乏民主性、科学性和专业性，也缺乏公开的听证程序等，效果不尽如人意，其修改现已进入了官方日程。

[xxiii] 按照现行土地政策，为官方承认的宗教团体欲取得土地进行兴扩建的前提原则上是要取得土地拨付（教会不应以商业地产价格竞地），这直接导致了我国目前宗教建筑的面积和容纳力远远落后于信教群众和神职阶层的需要；同时，它也使相关部门在审批上享有了巨大裁量权和整治“非法”扩建的宗教建筑的权力，而南方某省近两年沸沸扬扬的拆除“非法教堂”事件正与此相关。

[xxiv] 对此国内学者已经给出了相当多的论述，如：刘澎，“中国的宗教为什么会有这些问题？”，参见普世社会科学研究网，http://www.pacilution.com/ShowArticle.asp?ArticleID=6419（2016/01/12）

[xxv] “外国势力”在我国宪法英译本中没有严格对应词，36条第3款官方英译文为：“Religious bodies and religious affairs are not subject to any foreign domination.”参见全国人大官网：http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/2007-11/15/content_1372964.htm（2015/01/09）

[xxvi] 共产国际实际上为联共（布）所控制，它和各国共产党的关系一度成为了国际社会承认苏联的巨大障碍之一，该现象最直接的政治后果就是英法美等大国在面对纳粹德国崛起时长期不愿与苏联合作，并试图采取了祸水西引、争取苏德两恶相争的外交政策；同时这也是它在1943年取消的原因。详细论述参见：沈志华，“是阴谋还是骗局？详解1943年共产国际解散全过程”，见沈志华主编：《一个大国的崛起与崩溃：苏联历史专题研究（1917-1991）》（中册），北京：社会科学文献出版社，2009年，第513-534页。

[xxvii] 关于我国汉传佛教在荷兰乌得勒支市所建龙泉大悲寺一事的新闻报道参见佛教在线：

http://www.fjnet.com/hwjj/haiwainr/201512/t20151210_237696.htm（2015/12/10）

关于美国汉传佛教国际文教中心成立的新闻参见中共新闻网：

http://www.chinanews.com/cul/2015/03-20/7145909.shtml（2015/3/20）

[xxviii] 非法治国家并非如此，如伊朗什叶派和沙特逊尼派的外拓和输出就有政府直接而明确的公权支撑，这两个国家在2016年的断交即与宗教问题深度相关。

[xxix] 国内外交学界对这种方法论的批评参见：周琪主编，《美国外交决策过程》，北京：中国社会科学出版社，2011。

[xxx] 宪法“序言”原文参见：中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的。中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的。中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流。

[xxxi] 关于从公共外交和对外战略角度看待我国的宗教输出问题，宗教学专业的研究已较为充分，其中专著参见：卓新平，《中国宗教与文化战略》，北京：社会科学文献出版社，2013；徐以骅、邹磊主编，《宗教与中国对外战略》，上海：上海人民出版社，2014。

[xxxii] 顺便说明的是，我国外交战略的制定和实施目前依然是以政府为主导，如目前的“一带一路”等外交战略就很少涉及到民间的对外交往，也很少考虑到民间的参与意愿，其他国家民间团体的参与愿望则更加不被重视。

[xxxiii] 这里需要特别注意的是，即便是在冷战期间，莫斯科大牧首对国美境内东正教会的教会法管辖权亦没有被法律所涤除，如美国联邦最高法院在Kedroff v. Saint Nicholas Cathedra(1952)一案中即明确肯定了牧首的管辖权。简要介绍参见：（美）约翰•维特、朱尔•A.尼克尔斯，《宗教与美国的宪法实验(第3版)(2011年) 》, 袁瑜琤译, 北京：中国法制出版社, 2012年，第387页。

[xxxiv] 关于苏联在斯大林时代（而非赫鲁晓夫时代）如何利用东正教进行“海外统战”的一般性介绍参见：贾付强，“俄罗斯东正教会与苏联公共外交（1943-1953年）”，《俄罗斯研究》2013年第1期。但关于苏联如何处理教会海外教产、教会法管辖权这两大主要问题，还有待于相关学者的揭示。

[xxxv] 参见新华网：http://news.xinhuanet.com/legal/2016-01/23/c_128660398.htm（2016/01/23）

[xxxvi] 全文参见新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2016-02/18/c_1118089053.htm（2016/02/19）