史方平

国务院法制办公室：

一、《宗教事务条例修订草案（送审稿）》（以下简称《条例（送审稿）》）第1条有“保障公民宗教信仰自由”的内容，第2条有“任何组织或者个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”的内容，第4条第1款有“国家依法保护正常的宗教活动，维护宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和信教公民的合法权益”的内容。

以上这些非常好的条款作为《条例（送审稿）》的立法宗旨，为什么还修改出一个遭到社会各界强烈质疑和反对的、全面管控宗教的《条例（送审稿）》呢？

我认为：除了立法者思想倾向以外，关键问题在于第6条第2款的下述内容： “县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理”，通过移花接木，彻底替换和改变了保障公民宗教信仰自由的根本宗旨，稿了一个全面管控宗教，违反宪法宗旨的《条例（送审稿）》。

到目前为止，国家还没有出台一部法律对“国家利益”和“社会公共利益”（以下简称“两利”）的概念做出明确的法律界定和法律解释。实际上“两利”概念只是一个内容广泛、定义模糊、没有确定范围和指向的概念，立法者可以在这个模糊的概念下不断扩张行政管理权，这是造成《条例（送审稿）》全面管控宗教的问题所在。

二、这个移花接木和完全代替，不是一下子提出来的，曾经有一个酝酿和操作过程。

在中发[1982]19号文件下达后，在老一辈革命家习仲勋负责主持宗教工作时，所有中央宗教工作文件，包括国发[1983]60号文件，中办发[1985]59号文件中，都没有对宗教进行管理的政策规定，统一的政策规定是中发[1982]19号文件的规定：“一切宗教活动场所，都在政府宗教部门的行政领导下，由宗教教职人员负责管理。”（《新时期宗教工作文献选编》，宗教文化出版社1995年8月第一版，第64页）对于全国性宗教团体，是中央领导同志通过与宗教领袖们亲密接触，交朋友，由宗教领袖自主管理。即党和政府领导，宗教领袖和宗教活动场所自主管理的体制。

1990年全国宗教工作会议上突然提出“依法对宗教事务进行管理”的政策概念，经过宗教领袖们的建议，中发[1991]6号文件的表述是：“依法对宗教事务进行管理，是指政府对有关宗教的法律、法规和政策的贯彻实施进行行政管理和监督。政府依法保护宗教团体和寺观教堂的合法权益，保护宗教教职人员履行正常的教务活动，保护信教群众正常的宗教活动，防止和制止不法分子利用宗教和宗教活动制造混乱、违法犯罪，抵制境外敌对势力利用宗教进行渗透。”并且明确指出： “对宗教事务进行管理，是为了使宗教活动纳入法律、法规和政策的范围，不是去干预正常的宗教活动和宗教团体的内部事务。”（《新时期宗教工作文献选编》宗教文化出版社1995年8月第一版，第216页）

根据这个文件关于对宗教事务的管理，仅限于“政府对有关宗教的法律、法规和政策的贯彻实施进行行政管理和监督”，“不是去干预正常的宗教活动和宗教团体的内部事务”的精神，于1994年发布的《宗教活动场所管理条例》，没有分章节，共20条，1250字，内容比较简单实用。由于《条例》不干涉宗教的内部事务，许多宗教事务由宗教界自主管理，所以政府宗教部门直接管理的事项不多，国务院宗教事务和各省、区、市的政府宗教部门，人员编制较少。也比较清廉和正派。

从1995年以后，国务院宗教局新任领导到任后，首先提出宗教工作三句话，然后在上海酝酿制定了《上海市宗教事务条例》，这个条例于1995年11月30日出台，条例中第3条对宗教事务进行了定义，即：“本条例所称宗教事务，是指按照国家有关规定依法成立的宗教团体、依法登记的宗教活动场所、宗教教职人员、信教公民与国家、社会、个人之间存在的各项相关社会公共事务。”第一次在宗教地方性法规中出现了宗教界“与国家、社会、个人之间存在的各项相关社会公共事务”的内容。

三、2005版《宗教事务条例》在借鉴《上海宗教事务条例》第3条的基础上，在第5条中加强化了政府宗教部门对宗教组织和信教个人涉及“国家利益”和“社会公共利益”的行政管理关系，写出了“县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理”的条款。

这个问题就大了。

《条例（送审稿）》第6条，照抄了2005版第5条的内容，但是，并没有对什么是“国家公共利益”和什么是“社会公共利益”做出法律界定或者解释。近日我查了网上有关“国家利益”的名词解释，一种解释是：“我们可以将‘国家利益’定义为一切满足民族国家全体人民的物质与精神需要的东西。在物质上，国家需要安全与发展；在精神上，国家需要国际社会尊重与承认。国家利益反映着权利、权力和利益的统一。国家利益是一个主权国家制定和实施国际战略的根本依据和指导思想，也是对外政策的目标。”

另一种解释是：“国家利益就是满足或能够满足国家以生存发展为基础的各方面需要并且对国家在整体上具有好处的事物。从客体上看，一切能够满足或能够满足国家生存发展等方面需要并且对国家具有好处的事物，都是国家利益；任何国家利益也都是满足或能够满足国家生存发展需要并且对国家有好处的事物。当然，这种事物既可以是实体性的实物存在，也可以是过程性的事件存在；既可以是物质性的存在，也可以是精神性的存在；既可以是已经或正在满足国家需要的存在，也可以是能够满足国家需要的存在；既可以是现实的存在，也可以是潜在的存在。国家利益因此可以根据利益客体的不同分为不同的类型，例如物质利益与精神利益、实物利益与过程利益、现实利益与潜在利益、当前利益与长远利益等等。”

学术上对于“社会公共利益”的名词解释，一种解释为：“社会公共利益是指为广大公民所能享受的利益,这里所指的广大公民,是指特定范围内的广大,有全国性的广大,又有地区性的广大,其外延可以限制在享有立法权的建制区域。社会公共利益出于公共利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先公共受益 公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供公平补偿。”

一种解释是：“公共利益是指社会公众都享有的非独占的、为一个社会生存所必须的利益，又称为‘社会福祉’。社会公共利益尽管不属于任何一个具体的人，但是却对社会上不特定的人的利益有直接影响。权利不仅仅是个人的利益，而且也必须为整个社会的发展所需，也就是说，权利本身具有公共性和社会性。因此，权利的行使要求权利人在个人利益以及社会利益之间协调。如果权利人以加害于第三人和社会公共利益的目的而行使权利，即构成权利滥用。社会公共利益为一个社会存在所必需，因此，社会公共利益受宪法、刑法、行政法等所有法律的保护。”

由此可见，“两利”是两个内容十分广泛，学术上定义并不统一的复杂概念。任何组织、社会团体和个人，在自身运转和活动中，都必然或多或少涉及到“国家利益”或者“社会公共利益”问题。所以，宪法、法律和国际公约，都对“权利人以加害于第三人和社会公共利益的目的而行使权利”的行为，进行必要的法律限制。例如：我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”我国《宪法》第36条第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。” 有关国际公约保障公民宗教自由的条款中，也有行使自由权利的限制性条款。例如: 《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“（1）人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。”接着第（3）规定：“表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。”

我国宪法、法律和国际公约，只从一般意义上对可能涉及“两利”的行为进行了宪法和法律限制，凡违反“两利”的行为，根据情节轻重，分别采取刑法、民法、治安处罚法和行政处罚法等法律予以调整。并没有对任何团体、社会组织和个人制定涉及“两利”行为的专门法律或者专门的行政法规进行调整。

四、《条例（送审稿）》对“两利”的概念和内容如此广泛，定义如此复杂的行政管理对象，在没有明确定义和解释的前提下，悍然写进《条例（送审稿）》，公开宣称：“县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理。”那么在立法者对宗教界涉及“国家利益”和“社会公共利益”的概念不清、界限不明、内容含混的情况下，这样的行政管理试问你怎么管？管什么？是谁授予的立法权和行政管理权？你行政管理的权限边界在哪里？都没有明确交代。因此，这样修改出的草案，肯定与《条例（送审稿）》开始宣称的保护宗教信仰自由的宗旨相冲突的。特别在“国家利益”和“社会公共利益”没有法律明确定义，只在学术上有几种不同的模糊定义的情况下，加之又没有宗教基本法的授权范围，《条例（送审稿）》的立法者，完全可以依据自由裁量权设置行政管理权，管理的范围可以大得无边。因为，宗教组织和信教群众的任何宗教活动和宗教行为，都可能涉及到“国家利益”和“社会公共利益”，无论宗教界在宗教活动中可能或者不可能侵犯到“国家利益”和“社会公共利益”，为了预防宗教界的可能的侵权、可能的破坏和可能的犯罪，都必须预先被纳入《条例（送审稿）》的管理范围。为其随意扩张行政管理权设置了一个巨大的平台。这是《条例（送审稿）》偏离保障宗教信仰自由立法宗旨的根本问题所在。

五、从2005年版《条例》出台后，就存在着“先天不足”（无立法依据）、“带病运行”（宗教界和社会各界不断提出批评意见）、“有违程序”（违反宪法和立法法的多项程序）、“效率低下”（保障宗教自由权利的效率低下）、“全面管控”（对宗教的外部事务到内部事务全管）、“侵权严重”（侵犯了公民宗教自由合法权益）。其它公民、法人和社会组织，凡是侵犯到“国家利益”和“社会公共利益”的行为，都根据情节轻重需要刑法、民法、治安处罚法、行政处罚法等法律加以调整。为什么只有宗教界，可能或者不可能侵犯到“国家利益”和“社会公共利益”，完全被纳入《条例（送审稿）》调整范围呢？《条例（送审稿）》只是一个行政法规，这一匹小马能够拉动刑法、民法、治安处罚法、行政处罚法等几辆大车吗？北京的积水潭能装进密云水库的水吗？《条例（送审稿）》表现的人心不足蛇吞象的立法现象，在中国法治历史上还是十分罕见的。这样处处违法处处扩大行政权力的《条例（送审稿）》，如果一旦出台，不难想象会是一个什么样子！

六、根据上述分析，我们强烈建议：第一、立即停止《条例（送审稿）》的审议和公开征求社会各界意见的活动；第二，要求废除《条例（送审稿）》的送审资格；第三、请国务院法制办公室组织《条例》起草班子，重新起草《条例》；第四、最好的作法是请全国人大法律工作委员会组织宗教基本法起草班子，抓紧起草宗教基本法。这是中央最上乘的决策，希望中央领导深思。